北京市第三中级人民法院
（2016）京03民终11221号
上诉人（原审原告）： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
被上诉人（原审被告）： 某 某 某
法定代表人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
被上诉人（原审被告）： 某 某 某
法定代表人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
上诉人范仁香因与被上诉人庆云同创人力资源有限公司（以下简称庆云公司）、被上诉人北京索爱普天移动通信有限公司（以下简称索爱公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第10592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范仁香的委托诉讼代理人王丹、被上诉人庆云公司的委托诉讼代理人于建华、被上诉人索爱公司的委托诉讼代理人徐静秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范仁香上诉请求：判令索爱公司与庆云公司承担连带赔偿责任；本案一审、二审诉讼费用由索爱公司和庆云公司承担。事实和理由：一、本案应适用修订前《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位应当承担连带赔偿责任。范仁香于2012年7月24日下班途中遭受交通事故伤害，于2013年5月9日被山东省德州市人力资源和社会保障局认定为工伤，受伤和认定工伤的时间均在《中华人民共和国劳动合同法》修正案施行前，依据当时的法律规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。二、本案应适用修订后的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，不应考虑用工单位是否存在过错，只要给劳动者造成损害的，用工单位就应当承担连带赔偿责任。范仁香离开索爱公司的工作场所在回家途中因交通事故受伤，劳动行政部门依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定认定为工伤，即从法律上确认职工受到的伤害是因工作遭受事故伤害，因此职工遭受的事故伤害与用工单位存在直接因果关系，比其与派遣单位的关联性更为直接和紧密。一审判决认为索爱公司对事故发生无过错，无需承担连带责任是对法律的错误理解。从《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定来看，用工单位承担的是无过错责任。三、《中华人民共和国劳动合同法》修正条款的溯及力应当按照有利于劳动者一方的原则适用。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，《中华人民共和国劳动合同法》修正条款于2013年7月1日施行后，对其施行前发生的行为一般具有溯及力。结合《中华人民共和国劳动法》第一条规定的单方保护原则，在对劳动者一方有利时，才具有溯及力。如一审法院认为适用修订后的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定的结果是导致用工单位不承担连带责任，则该修正条款不应具有溯及力，本案不予适用。四、索爱公司未依据《劳务派遣暂行规定》履行代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费的义务。根据2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》第十九条第二款的规定，庆云公司跨地区派遣劳动者，未在北京地区设立分支机构，因此索爱公司应当履行代办参保手续、缴纳社会保险费的义务。范仁香入职后受伤时，应当由派遣单位缴纳工伤保险费，受伤后继续履行劳动合同期间，新规施行后，应当由用工单位代缴工伤保险费。因此，两个单位拒不缴纳工伤保险费的后果，导致工伤职工不能获得工伤保险待遇，给工伤职工造成损害，无论适用修正前还是修正后的《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，两个单位均应承担连带赔偿责任。五、派遣单位已成空壳公司不具备履行能力，无法保障工伤职工待遇的给付及一审判决的执行。庭审口头补充上诉意见：关于范仁香与索爱公司是否存在劳动关系，2014年6月12日，山东省庆云县仲裁委裁决书确认双方不存在劳动关系，一审判决中对此没有进行认定。
庆云公司辩称：一审法院在第二次开庭前向当事人发出传票，定于2016年6月7日开庭，而代理人收到传票的时间是2016年6月5日，不符合法律关于应当在开庭三日前通知的相关规定；一审法院在代理人已提交代理手续的情况下，没有向代理人送达出庭通知；6月7日当天代理人在河北省衡水市中级人民法院开庭，当时和一审法官作了电话说明，但是一审法院执意缺席审判，其行为具有程序性的严重错误，应当撤销一审判决，将本案发回重审。
索爱公司辩称：范仁香的一审诉请实际为工伤保险待遇，是法律强制规定的社会保险待遇，不是损害赔偿的范围，不管适用《中华人民共和国劳动合同法》第92条的规定，这都是必须为劳动者办理的社会保险，不是损害赔偿性质的。关于工伤认定发生的费用，范仁香的证据没有关联性。范仁香关于法律适用的上诉意见存在矛盾。双方用工关系于2011年3月16日开始，范仁香的考勤记录显示其受伤后第二天一直到2012年9月4日，此期间索爱公司只了解到范仁香出了交通事故，给了范仁香病假时间。范仁香在2012年9月5日之后到其有考勤记录的最后一天期间未到公司上班也没有给予合理解释，也没有任何请假手续，其长时间缺勤按照索爱公司的制度应为旷工，索爱公司有合理的理由将其退回。因为出于对范仁香受伤的考虑，索爱公司给予了他休假时间，但在2012年9月5日之后将其记为旷工。在仲裁和一审过程中，范仁香本人均认可2013年7月收到了庆云公司的通知，和考勤记录是相吻合，庆云公司通知范仁香不用去索爱公司上班。索爱公司对范仁香的用工时间应该截止到2013年7月1日，该期间不能适用《劳务派遣暂行规定》。
范仁香向一审法院起诉请求：请求判令1.庆云公司支付范仁香一次性伤残补助金36 883元；2.庆云公司支付范仁香2012年7月25日至2012年10月26日住院伙食补助费2790元；3.庆云公司支付范仁香劳动能力鉴定费550元；4.庆云公司支付范仁香依据交通事故责任职工个人应当负担的医疗费15 000元；5.庆云公司支付范仁香辅助器具费720元；6.庆云公司支付范仁香一次性工伤医疗补助金135 798元和一次性伤残就业补助135 798元（后变更为要求支付一次性工伤医疗补助金64 630元和一次性伤残就业补助金103 408元）；7.庆云公司支付范仁香停工留薪期的工资42 000元；8.庆云公司支付工伤认定时发生的费用200元；9.索爱公司对庆云公司应支付的全部费用承担连带责任；10.本案诉讼费用由庆云公司、索爱公司负担。
一审法院认定事实：范仁香系外埠农业户口，于2011年3月16日与庆云同创劳务派遣有限公司签订期限为2011年3月16日至2015年3月10日的劳动合同，其中约定每月基本工资1400元，另有奖金（基本工资20%）和夜班补助。同日，范仁香被派遣至索爱公司工作，由索爱公司核算范仁香的工资，将工资打给庆云同创劳务派遣有限公司，再由庆云同创劳务派遣有限公司于每月月底发放范仁香上个自然月工资。后庆云同创劳务派遣有限公司于2013年6月13日经工商部门核准名称变更为庆云公司。
范仁香于2012年7月24日下班途中发生交通事故，其负次要责任。范仁香于2012年7月25日至2012年10月26日住院治疗，出院诊断为：“1.左上肢车祸伤术后；2.上臂脱套伤；3.肌肉、神经挫伤。”2013年5月9日，德州市人力资源和社会保障局作出德人社字[2013]第31号认定工伤决定书，认定范仁香所受伤害为工伤。2013年11月7日，德州市劳动能力鉴定委员会作出德劳鉴字[2013]DI 479号劳动能力鉴定结论通知书，2014年3月11日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴字[2014]第78号劳动能力鉴定结论通知书，均确认范仁香的劳动功能障碍程度为×级。
2013年6月7日，范仁香向一审法院起诉北京×混凝土有限公司和中国×财产保险股份有限公司北京分公司，要求支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人的生活费、财产损失、精神抚慰金等。后三方达成调解，一致确认范仁香承担30%的责任，北京×混凝土有限公司承担70%的责任，并一致确认范仁香的合理损失金额为：医疗费为48 842.37元（51 030.51元-2188.14元，含北京×混凝土有限公司支付的25 000元），住院伙食补助费4650元，营养费1000元，误工费8661元，护理费7200元，交通费500元，残疾赔偿金72938元，被抚养人生活费23 164.05元，精神损害抚慰金5000元，残疾辅助器具费720元，财产损失费300元，鉴定费2250元。一审法院于2013年8月1日作出（2013）顺民初字第7902号民事调解书，内容为：1.中国×财产保险股份有限公司在交强险范围内赔偿范仁香120 300元，在商业三者险范围内赔偿范仁香11 872.8元；北京×混凝土有限公司赔偿范仁香鉴定费1575元。
2012年7月24日交通事故后，范仁香未再提供实际劳动。一审庭审中，范仁香主张其治疗工伤期间发生了医疗费、辅助器具费和住院伙食补助费，要求庆云公司按照总医疗费30%的比例支付2012年7月25日至2013年8月1日期间的医疗费1.5万元、按照每天50元的标准支付住院伙食补助费2790元以及全额支付辅助器具费720元。庆云公司对此不予认可，其称范仁香未提交证据证明范仁香个人应承担百分之三十的医疗费、范仁香安装辅助器具亦没有经过劳动能力鉴定委员会鉴定确认，且范仁香在交通事故案件中已经获赔住院伙食补助费。
一审庭审中，范仁香称其治疗工伤发生的医疗费与交通事故中发生的医疗费一致。
一审庭审中，范仁香要求支付工伤认定费200元，并提交了山东省非税收入收款收据予以证明，收款收据并未载明收费项目，庆云公司对此不予认可，其称此为不合法收费，不应支持。范仁香认可工伤认定不应收费，其称该200元收费属于行政乱收费。
一审庭审中，范仁香、庆云公司和索爱公司均认可范仁香的月平均工资为3353元。
一审法院第一次庭审中，庆云公司称双方劳动关系未解除，且双方未办理解除劳动关系手续，对此，范仁香亦表示双方劳动关系未解除，并称其要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有事实依据，应予驳回。一审法院第二次庭审中，范仁香称因劳动合同到期终止，双方没有续签劳动合同，故双方劳动关系于2015年3月10日终止，并要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
一审法院另查一，庆云公司为范仁香缴纳了2014年1月至2015年6月的工伤保险。
一审法院另查二，北京市2014年度职工月平均工资为6463元。
一审法院另查三，2014年3月24日，范仁香向顺义仲裁委提出申请请求：1.庆云公司支付2012年7月24日至2013年8月1日依据事故责任个人应负担的医疗费 15 000元；2.庆云公司支付一次性伤残补助金38 500元；3.庆云公司支付2012年7月25日至2012年10月26日住院伙食补助费4650元；4.庆云公司支付辅助器具费720元；5.庆云公司支付工伤认定、劳动能力鉴定费750元；6.庆云公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金62 800元；7.庆云公司支付2012年7月24日至2013年1月24日停工留薪期工资21 000元。后顺义仲裁委作出京顺劳仲字[2014]第1996号裁决书，裁决内容为：1.庆云公司支付范仁香一次性伤残补助金36 883元；2.庆云公司支付范仁香2012年7月25日至2012年10月26日住院伙食费2790元；3.庆云公司支付范仁香劳动能力鉴定费550元；4.庆云公司支付范仁香一次性工伤医疗补助金30 177元和一次性伤残就业补助金30 177元；5.庆云公司支付范仁香六个月停工留薪期工资20 118元；6.驳回范仁香的其他申请请求。范仁香对此裁决不服，持诉称理由及请求诉至一审法院。庆云公司未就该裁决提起诉讼。
一审法院认为，庆云同创劳务派遣有限公司名称变更为庆云公司，其变更名称前后的权利义务应由庆云公司承继。庆云公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了举证质证的权利。
根据《劳动合同法》第61条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。《劳动合同法实施条例》第14条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。《劳务派遣暂行规定》第十八条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。因此，范仁香的相关待遇应按照北京市的规定执行。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。对于仲裁裁决的一次性伤残补助金36 883元，庆云公司未提起诉讼，视为其对此予以认可，范仁香对此亦予以认可，故，一审法院对此予以确认。
根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第五条规定，工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中×级9个月。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。本案中，范仁香自2012年7月24日受伤后未再提供实际劳动，庆云公司在一审法院庭审中坚持认为双方劳动关系未解除，但双方之间的劳动合同于2015年3月10日到期终止后亦未续签劳动合同，故，为维护双方合法权益，一审法院确认双方劳动关系于2015年3月10日到期终止。因此，庆云公司应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，具体数额由一审法院依法核算。
对于停工留薪期，范仁香仲裁时主张6个月的停工留薪期，仲裁裁决依据《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》中列入《停工留薪期目录》所受伤害部位，确认范仁香停工留薪期为6个月并无不当，一审法院据此确认范仁香的停工留薪期为2012年7月25日至2013年1月24日。范仁香现主张其停工留薪期为1年，依据不足，一审法院不予采信。依据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，庆云公司应支付范仁香2012年7月25日至2013年1月24日期间的停工留薪期工资，仲裁裁决数额未超出法律规定范围，一审法院对此予以确认。
对于范仁香在本案中主张的医疗费，其提交的医疗费票据与在（2013）顺民初字第7902号案件中提交的医疗费票据一致，范仁香在（2013）顺民初字第7902号案件中获赔的医疗费与其实际发生的医疗费存在差额，对此差额，应由庆云公司支付，具体数额由一审法院依法核算。
关于住院伙食补助费，根据《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第三条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，标准为每人每天30元，范仁香住院期间为2012年7月25日至2012年10月26日，故庆云公司应支付范仁香上述住院期间的住院伙食补助费，但该数额与范仁香在（2013）顺民初字第7902号案件中获赔的住院伙食补助费存在差额，对此差额，应由庆云公司支付，具体数额由一审法院依法核算。
范仁香因劳动能力鉴定支出550元，故，对范仁香要求支付劳动能力鉴定费550元的请求，一审法院予以支持。
范仁香购置辅助器具花费720元，但在（2013）顺民初字第7902号案件中获赔的残疾辅助器具费与此存在差额，对此差额，应由庆云公司支付，具体数额由一审法院依法核算。
范仁香虽提交山东省非税收入收款证明因工伤认定产生200元费用，但该收据未显示此笔费用为认定工伤而发生，故，在庆云公司不予认可且范仁香未进一步提交证据予以证明的情况下，对范仁香要求支付工伤认定行政性收费200元的请求，一审法院不予支持。
索爱公司对范仁香所受工伤并无过错，因此，对范仁香要求索爱公司承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决：一、庆云公司于判决生效之日起7日内支付范仁香一次性伤残补助金36 883元； 二、庆云公司于判决生效之日起7日内支付范仁香一次性工伤医疗补助金58 167元、一次性伤残就业补助金58 167元；三、庆云公司于判决生效之日起7日内支付范仁香医疗费11 963.8元；四、庆云公司于判决生效之日起7日内支付范仁香2012年7月25日至2013年1月24日停工留薪期工资20 118元；五、庆云公司于判决生效之日起7日内支付范仁香2012年7月25日至2012年10月26日住院伙食补助费2420.2元；六、庆云公司于判决生效之日起7日内支付范仁香劳动能力鉴定费550元；七、庆云公司于判决生效之日起7日内支付范仁香辅助器具费15元；八、驳回范仁香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
索爱公司提交考勤记录，用以证明范仁香从2012年9月5日到2013年7月1日期间一直在没有合理理由且未办理请假手续的情况下缺勤，被索爱公司记为旷工，2013年7月索爱公司已经将范仁香退回庆云公司，双方用工关系自2011年3月16日至2013年7月1日截止。范仁香主张该证据的真实性无法确认，且索爱公司主张范仁香旷工和病假定性错误，如索爱公司将范仁香退回庆云公司应与派遣单位书面联系，索爱公司对此并无证据予以证明。范仁香一直要求继续上班工作，索爱公司在一审庭审中不同意；庆云公司拒绝针对该证据发表质证意见。
庆云公司提交以下证据：1.邮件流程记录，用以证明一审送达传票程序违法；2.邮件底单，用以证明一审法院向当事人邮寄送达的邮件中没有出庭通知；3.民事调解书，用以证明在一审传票载明的庭审时间，范仁香的代理人在河北衡水法院调解；4.通话记录，用以证明范仁香的代理人和一审法院法官电话沟通无法到庭的情况。范仁香对证据1的关联性予以认可，对其真实性、合法性及证明目均不予认可，并主张经网上查询，一审传票邮件迟迟未妥投的原因系收件人自身原因所致；对证据2真实性及合法性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可；对证据3的真实性、合法性及关联性予以认可，对其证明目的不予认可；对证据4的真实性、合法性及关联性予以认可，对其证明目的不予认可，主张系范仁香代理人一审未能出庭却未主动联系法院，亦未向一审法院出具相关证据。索爱公司对证据1、证据2的真实性及合法性予以认可，对其关联性及证明目的不予认可；对证据3的真实性、关联性及证明目的予以认可；对证据4的真实性及合法性予以认可，对其证明目的不予认可。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，范仁香在上诉意见中主张由索爱公司就本案承担连带赔偿责任，但索爱公司对范仁香所受工伤并无过错，范仁香在二审中亦未进一步提交证据证明其主张，范仁香在上诉意见中主张索爱公司拒不履行缴纳工伤保险费的义务，给受伤职工造成伤害，该主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。一审判决后，庆云公司并未就一审判决提起上诉，且经本院审核，其关于一审程序违法的主张不能成立，故其该项主张本院不予采信。
综上所述，范仁香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由范仁香负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
审 判 员 石 煜
代理审判员 李 冉
二○一六年十一月二十一日
书 记 员 孙国芳
书 记 员 赵婷婷
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