上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3298号
上诉人(原审原告) 某 某 某
委托代理人 某 某 某
上诉人(原审被告) 某 某 某
法定代表人 某 某 某
委托代理人 某 某 某
委托代理人 某 某 某
上诉人陈昌胜、上诉人斯伦贝谢油田设备(上海)有限公司(以下简称“斯伦贝谢公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2015)青民四(民)初字第2725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈昌胜的委托代理人 某 某 某
原审法院经审理查明，陈昌胜系外省市来沪从业人员，于2011年6月8日进入斯伦贝谢公司工作。双方签订了期限为2011年6月8日至2014年6月8日的劳动合同。
2013年9月7日00时40分许，陈昌胜驾驶二轮摩托车下班回暂住地途中与案外人朱某某驾驶的轻便二轮摩托车在北青公路华青路路口西侧2米处发生碰撞，致使陈昌胜锁骨骨折、右足表皮挫伤，经青浦交警支队认定，陈昌胜在该起事故中负事故次要责任，案外人朱某某负事故主要责任。就该起交通事故，陈昌胜于2014年3月以案外人朱某某为被告向原审法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，要求朱某某赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费(5个月)、护理费(75天)、营养费(75天)、住院伙食补助费(6天)、交通费、精神损害抚慰金等费用。原审法院经审理后查明，上海华医司法鉴定所对陈昌胜的伤残程度及三期出具的鉴定结论为：陈昌胜构成XXX伤残，损伤后手术治疗休息期120日、营养期60日、护理期60日；若后期行内固定取出术治疗，酌情休息期30日、营养期15日、护理期15日。原审法院于2014年5月8日作出(2014)青民四(民)初字第426号民事判决，判决朱某某应支付陈昌胜包括75天营养费、75天护理费、150天误工费在内的各项费用合计人民币121,352.44元(以下币种均为人民币)。
2013年11月，上海市青浦区人力资源和社会保障局对陈昌胜该起事故认定为工伤。2014年12月26日，经上海市青浦区劳动能力鉴定委员会鉴定，陈昌胜的伤情构成因工致残程度八级。斯伦贝谢公司为陈昌胜缴纳了2011年6月至2014年9月的上海市城镇社会保险费，2014年10月10日办理了社会保险关系转出手续。就该起工伤事故，斯伦贝谢公司已支付陈昌胜一次性伤残就业补助金，社保基金已支付陈昌胜一次性伤残补助金、一次性医疗补助金。
原审另查明，2014年6月6日，斯伦贝谢公司向陈昌胜发出《劳动合同续延通知书》，主要内容为：陈昌胜，你在2011年6月8日与斯伦贝谢公司签订的劳动合同于2014年6月8日到期。……经公司决定，不与你续签劳动合同。因你目前未做工伤劳动能力鉴定，根据……规定，斯伦贝谢公司与你的劳动合同将续延至相应的情形消失时终止。上述通知陈昌胜于2014年6月11日收悉。
2014年9月15日，斯伦贝谢公司向陈昌胜发出《关于解除与陈昌胜劳动关系的通知》，主要内容为：陈昌胜，你在2011年6月8日与斯伦贝谢公司签订的劳动合同于2014年6月8日到期，根据……规定，你与公司的劳动合同续延至工伤情形消失时终止。鉴于你目前伤情已稳定且拒不接受劳动能力鉴定，根据……，公司与你的劳动关系将于2014年9月15日终止。公司将支付你经济补偿金19,529.06元(免税)。根据《上海市工伤保险实施办法》，公司将在你劳动能力鉴定结论出来后依法支付相应的工伤保险待遇，公司也将协助你申请由工伤保险基金支付的相应工伤致残待遇。你在公司的最后一个工作日为2014年9月15日，公司将支付应付工资(包括基本工资、加班工资(如适用)、住房补贴、倒班补贴(如适用)、13薪、未使用年假等工资性款项)至该日期……。
原审再查明，2014年7月1日，斯伦贝谢公司向陈昌胜发出房贴信函，通知陈昌胜根据最新的上海工厂车间房补政策，从2014年7月1日起房补调整为每月800元。房补会通过一年12个月的工资发放，并按照中国税法扣缴个人所得税。陈昌胜、斯伦贝谢公司一致确认陈昌胜离职前12个月平均工资为5,459.70元/月。
2014年10月8日至10日，陈昌胜至上海市第六人民医院住院行左肩锁骨骨折内固定术后内固定取出术。2014年10月12日、16日、17日，陈昌胜先后至昆山市千灯镇石浦社区卫生服务中心、上海市青浦区中山医院、上海市第六人民医院就诊。
2015年7月13日，陈昌胜向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求斯伦贝谢公司支付：二次手术医疗费、住院伙食补贴、护理费、交通费、2014年9月15日至12月14日期间工资、住房补贴、违法解除劳动关系赔偿金等费用。2015年11月24日，该仲裁委员会作出斯伦贝谢公司应支付陈昌胜医药费3,885.57元、住院伙食补助补贴40元、护理费100元、交通费200元、违法解除劳动合同赔偿金差额18,688.84元及对陈昌胜的其他请求不予支持的裁决。陈昌胜、斯伦贝谢公司对该裁决均不服，先后诉至原审法院。陈昌胜请求判令斯伦贝谢公司支付：1、第二次手术费4,019.55元、住院伙食补助费140元、护理费5,325元、交通费4,531元；2、2014年9月15日至12月15日工伤期间误工工资16,446元、住房补贴费2,400元；3、违法解除劳动关系赔偿金差额18,688.84元。斯伦贝谢公司则请求判令无需支付陈昌胜第二次手术费、住院伙食补助费、护理费、交通费、2014年9月15日至12月15日工伤期间误工工资、住房补贴费、违法解除劳动关系赔偿金差额等费用。
以上查明的事实，由陈昌胜、斯伦贝谢公司的陈述、裁决书；出院小结、工伤(亡)人员待遇核定表(个人)、工伤认定书、鉴定结论书、劳动合同续延通知信、关于解除与陈昌胜劳动关系的通知、房补函、门诊病历、养老保险个人账户的记账情况、参保个人城镇基本养老保险缴费情况；劳动合同、收条、工资明细；(2014)青民四(民)初字第426号民事判决书等予以佐证，并经庭审质证属实，原审法院予以确认。
原审审理中，陈昌胜称，发生交通事故后其于2014年2月在公司领导的催促通知下返岗上班。当时公司安排其进行培训，没有安排从事体力劳动。2014年6月、7月左右，公司就鉴定、做二次手术事宜与其进行沟通，同时期公司将其调去办公室做文职。当时，其向公司回复称7月、8月去做二次手术，但没有钱，并向公司提出可否先行垫付费用的要求，公司不同意，对此双方先后谈了三、四次。不存在其不同意进行劳动能力鉴定的事情，是因为当时还没有进行二次手术，无法进行劳动能力鉴定。对此，其分别向劳动局、律师等咨询意见，劳动局答复称最好是二次手术做完取出钢板再去做劳动能力鉴定，律师回复必须是做完二次手术再去鉴定。公司在其没有进行二次手术、身体没有恢复的情况下解除劳动合同，属于违法解除，应当支付赔偿金。
斯伦贝谢公司称，公司就鉴定事宜与陈昌胜进行了多次沟通，对陈昌胜返岗是去培训的陈述不予认可。即使如此，陈昌胜调任文职也是在履行工作义务，公司也向陈昌胜发放工资等福利待遇，陈昌胜的停工留薪期已经结束。陈昌胜的第二次手术费用即使是因工伤产生，在劳动关系结束后也不应由公司支付。自2014年3月至9月，就二次手术及劳动能力鉴定事宜公司一直与陈昌胜进行沟通，公司不存在为员工垫付二次手术费用的先例。劳动能力鉴定的前提是病情稳定，并不是一定要第二次手术做完后才能进行。公司与陈昌胜沟通劳动能力鉴定事宜，陈昌胜承诺7月、8月去做二次手术，但又没有去做，并拒绝进行劳动能力鉴定。公司认为延迟二次手术是陈昌胜自身原因造成的，不应由公司承担责任，在法律规定的停工留薪期结束且与陈昌胜沟通无果的情况下，公司不得不依法终止双方劳动合同，合法、合理，不应支付赔偿金。为证明上述主张，斯伦贝谢公司还提供了以下证据予以证明：
1、2014年6月6日的录音及书面整理材料，证明就陈昌胜鉴定事宜双方进行多次沟通。其中，公司询问陈昌胜听说还要再做一次手术，有确定的时间吗？陈昌胜回答如果不出意外应该是七、八月份。
陈昌胜对此真实性无异议，是当时发生的对话，其对公司的回复与庭审中陈述的观点是一致的。
2、关于陈昌胜工伤劳动能力鉴定的通知及收条，证明在多次沟通陈昌胜拒绝履行后，公司向陈昌胜发出通知，要求陈昌胜提供医院开具的相关证明，希望陈昌胜在2014年8月20日后完成劳动能力鉴定的申请流程。
陈昌胜称该证明确已收悉，并称在收到该份通知后就去劳动局、律师处咨询，均陈述取了钢板才能去鉴定。
3、关于陈昌胜工伤劳动能力鉴定的第二次通知，证明2014年8月12日公司再次通知陈昌胜进行劳动能力鉴定，且表明可以协助陈昌胜完成鉴定申请，但陈昌胜拒绝签收，在有陈昌胜的产线经理、主管作为见证人的情况下向陈昌胜宣读了此份通知。
陈昌胜称公司确实有宣读，但读到“经公司决定不与你续签劳动合同”时就走了，后面的内容没有听到。
原审法院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金。斯伦贝谢公司以陈昌胜“目前伤情已稳定且拒不接受劳动能力鉴定”为由于2014年9月15日结束双方劳动关系，陈昌胜认为在其尚未进行二次手术时，公司以其拒绝进行劳动鉴定为由解除劳动关系，属违法解除。对此，法院认为，伤情是否稳定应由相应机构的专业人员认定较为妥当，不能以劳动者发生工伤事故后返岗工作而当然认定已“伤情稳定”，现斯伦贝谢公司在明知陈昌胜需进行二次手术，且陈昌胜亦明确表示在二次手术后进行劳动能力鉴定的情况下，以陈昌胜拒绝进行劳动能力鉴定为由认定陈昌胜工伤情形消失、双方不再有劳动合同法定顺延情形，进而终止双方劳动合同，确有不妥。另，值得注意的是，劳动者停止享受工伤保险待遇，并不当然等同于劳动合同法定顺延情形消失。综上，斯伦贝谢公司应根据陈昌胜的工作年限、离职前12个月平均工资标准，支付陈昌胜违法解除劳动合同赔偿金38,217.90元，扣除斯伦贝谢公司已支付的19,529.06元，仍应支付差额18,688.84元。斯伦贝谢公司要求不支付陈昌胜上述差额的诉讼请求，法院不予支持。
关于陈昌胜的其他诉讼请求，原审法院认为，社保基金已支付了陈昌胜一次性医疗补助金，且陈昌胜主张的误工工资、护理费均已在与案外人朱某某的机动车交通事故责任纠纷案件中主张并得到支持，现陈昌胜、斯伦贝谢公司间的劳动关系已于2014年9月15日结束，陈昌胜要求此后的费用由斯伦贝谢公司承担，于法无据，对陈昌胜的其他诉讼请求，法院均不予支持。斯伦贝谢公司要求不支付陈昌胜医药费、住院伙食补贴、护理费、交通费的诉讼请求，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、斯伦贝谢油田设备(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈昌胜违法解除劳动合同赔偿金差额18688.84元；二、斯伦贝谢油田设备(上海)有限公司要求不支付陈昌胜医药费、住院伙食补贴、护理费、交通费的诉讼请求予以支持；三、驳回陈昌胜要求斯伦贝谢油田设备(上海)有限公司支付2014年9月15日至12月15日工伤期间误工工资、住房补贴费的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
陈昌胜、斯伦贝谢公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人陈昌胜上诉称，斯伦贝谢公司在其未做劳动能力鉴定之前终止劳动合同不符合法律规定，故应支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于斯伦贝谢公司违法解除劳动合同导致其社保提前终止，其第二次手术的相关费用无法理赔，且该费用在交通事故一案中尚未产生，故未在该案中获赔，斯伦贝谢公司应支付第二次手术中的相关费用。此外，斯伦贝谢公司系违法解除劳动关系，理应支付相应的误工工资及住房补贴费。综上，请求维持原审判决第一项，依法撤销原审判决第二、三项，依法改判斯伦贝谢公司支付陈昌胜第二次手术医药费4,019.55元、住院伙食补贴140元、护理费5,325元、交通费4,531元；支付陈昌胜2014年9月15日至2014年12月15日工伤期间误工工资16,446元、住房补贴费2,400元。
上诉人斯伦贝谢公司上诉称，根据《上海市工伤保险实施办法》第四十七条“工伤人员拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇”之规定，陈昌胜的情形已不符合享受工伤保险待遇的前提，即已不符合《劳动合同法》第45条规定的法定顺延情形，故公司与其终止劳动合同符合法律规定，并已按照法律规定支付其经济补偿金。据此请求依法撤销原审判决第一项，依法改判斯伦贝谢公司无需支付陈昌胜违法解除劳动合同赔偿金差额18,688.84元。此外，公司终止劳动合同后，其不再应承担劳动关系结束之后的所有费用，并且陈昌胜已主张违法解除劳动合同的赔偿金，其再主张之后的费用是矛盾的，故还请判令驳回陈昌胜的其他诉讼请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院审理中，陈昌胜主动放弃了对交通费、住院伙食费、护理费、2014年9月15日至2014年12月15日工伤期间误工工资的诉请。本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。斯伦贝谢公司称，其以多次催告陈昌胜进行劳动能力鉴定遭拒绝为由，认为双方法定顺延劳动关系的情形已经消失，故与其终止劳动合同。陈昌胜称，其迟迟不做劳动能力鉴定是因为还没有做第二次手术，伤情尚未稳定，在第一次手术时，医生曾嘱咐其要过一年之后才能进行第二次手术，且当时经济拮据，故其在凑足手术费后才做了第二次手术。对此，本院认为，陈昌胜对进行第二次手术和劳动能力鉴定的时间解释合理，在未进行第二次手术之前，陈昌胜的伤情尚未稳定，不适宜做劳动能力鉴定，斯伦贝谢公司在明知陈昌胜需进行第二次手术，且陈昌胜亦明确表示会在第二次手术后进行劳动能力鉴定的情况下，仍以其拒绝进行劳动能力鉴定为由与其终止劳动合同，于法无据，本院不予支持。
关于第二次手术医药费、住房补贴费的问题。本院认为，社保基金已支付陈昌胜一次性医疗补助金，且陈昌胜与斯伦贝谢公司的劳动关系已于2014年9月15日结束，故陈昌胜要求此后的手术费用和住房补贴费由斯伦贝谢公司支付，于法无据，本院难以支持。
另，本院审理中，陈昌胜放弃交通费、住院伙食费、护理费、2014年9月15日至2014年12月15日工伤期间误工工资之主张，与法不悖，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈昌胜、上诉人斯伦贝谢油田设备(上海)有限公司各自负担人民币5元。
本判决为终审判决。
法官助理周 嫣
审 判 长 某 某 某
审 判 员 某 某 某
代理审判员 某 某 某
二○一六年五月十六日
书 记 员 某 某 某
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
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