2016年4月3日，段某某在工作中割伤左前臂，经浙江省劳动能力鉴定委员会重新鉴定为工伤五级。2017年9月14日，被告向原告发出《限期返岗通知书》，要求原告于2017年9月20日回公司上班，将安排门卫工作。原告于2017年9月15日签收，并在《员工确认签收回执》上注明：因截肢后神经疼痛持续折磨和身体状况欠佳无精力和精神正常上班。2017年9月28日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，以原告构成旷工，严重违反《员工手册》为由与原告解除劳动合同。扬集团有限公司《员工手册》第五十一条规定一个月内旷工三天予以辞退或开除，劳动合同解除。一审法院认为：原告在被告公司从事一线生产工作过程中受伤致伤残五级的事实清楚，本案的争议焦点主要是被告以旷工为由与原告解除劳动合同是否成立。被告为原告安排新工作岗位应遵循平等自愿、协商一致的原则。双方就返岗从事门卫工作未协商一致，被告以原告未到岗认定其构成旷工不合理。依据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，五级伤残的标准为本人工资的70%。金华市劳动争议仲裁委员会《关于审理工伤待遇案件若干问题的指导意见（试行）》第十三条规定：工伤5-6级职工与用工单位不能就工作岗位达成一致的，视为难以安排工作，用人单位应依法支付其伤残津贴。本案中，原告经鉴定为伤残五级，应保留与被告公司的劳动关系，被告解除劳动关系的行为无效。原、被告双方就工作岗位未能达成一致，应视为不能安排工作，被告方应按原告工资的70%（即494470%=3460．8元）每月发给伤残津贴。一审判决被告浙江扬股份有限公司自2017年10月1日起按每月3460．8元标准发放给原告段建刚伤残津贴直至原告退休。工伤赔偿是怎样的？？？戳此：智能AI工伤计算器自助秒算赔偿！
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二审法院认为：一、关于工伤五级职工安排适当工作的理解问题。工伤保险条例第三十六条第一款第（二）项规定，工伤五级职工保留与用人单位的劳动关系的，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，结合《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后＜工伤保险条例＞若干问题的通知》（浙人社发[2011]253号）第九条规定五级、六级工伤职工不能被安排工作由用人单位按月发给伤残津贴的表述，上述规定并未赋予工伤五级在保留劳动关系时，工伤职工对用人单位提供适当工作的单方拒绝权。如果赋予劳动者单方拒绝权，则在用人单位已提供适当工作的情况下，劳动者可以任意的以不想工作等主观原因为由拒绝提供劳动但享有伤残津贴，这与我国宪法规定的劳动既是公民的权利同时也是公民的义务相悖，也不符合我国按劳分配的基本分配制度，不利于社会稳定和经济发展。故工伤五级职工选择与用人单位保留劳动关系的，在用人单位已提供适当工作的情况下，应当遵守诚信原则，履行劳动者义务提供劳动，只有在用人单位难以安排工作的情况下，才由用人单位按月发给伤残津贴。用人单位是否提供了适当工作，应从以下几方面考察：第一，工伤职工是否能够胜任该工作。第二，薪酬待遇是否符合该岗位的一般薪酬标准并且能够基本保障工伤职工的生活需要。第三，在有同时符合上述两个条件的多个岗位的情况下，劳动者与用人单位可以协商确定对工伤职工来说最优或者最适合的岗位。本案中，段建刚工伤五级为左臂大部缺失，根据庭审中的询问，段建刚也明确其无法从事门卫以外的工作。而扬公司承诺提供给段建刚的门卫岗位为标准工时制，即每日不超过8小时、每周不超过40小时，不安排夜班，主要负责车辆人员进出管理等工作，段建刚认为其无法从事门卫工作的主要理由为伤口疼痛、精神欠佳，但其停工留薪期已满，市劳动能力鉴定委员会也未确认其可以延长停工留薪期，也无其他充分证据证明段建刚确系尚不能劳动，结合一审中段建刚亲笔书写大量诉讼材料的事实，应认定段建刚可以胜任门卫工作。关于薪酬待遇问题，法律对此并未明确规定，工伤职工在岗位调整后工作内容发生变化，薪酬待遇发生变化符合调岗调薪的一般原则，但不应低于同岗位的一般薪酬标准和用人单位难以安排工作情况下按月发给伤残津贴的标准。双方诉前协商时，扬公司承诺的薪酬不断提高，庭审中承诺给予段建刚每月3000元工资，优于本地门卫岗位的平均工资水平，也高于本市最低工资标准；对比段建刚此前计件工资收入5000元左右、但每日工作时间可能超过8小时的薪酬待遇来说，也与按月发给伤残津贴的标准大致相当。故应认定扬公司提供的门卫岗位的薪酬待遇基本符合适当工作的标准。在双方当事人都明确段建刚目前无其他可以胜任的工作，上述门卫工作应认定为扬公司可以安排给段建刚的适当工作。故段建刚在无任何证据证明其具有合理理由拒绝的情况下，应就上述门卫工作的就岗问题进行积极协商。本院同时认为，用人单位给工伤职工安排适当工作事关工伤职工的基本生存利益，也是用人单位承担社会责任的直接体现，而该问题的法律规定不甚明确具体，当事人对何为适当工作、工伤职工有无单方拒绝权等问题发生分歧亦可谅解，而双方此前的协商基于当时各自的认识所作出，协商过程并不充分，行为选择或失于理性客观，因此导致扬公司向段建刚发出《解除劳动合同通知书》或者扬公司按月发放段建刚伤残津贴的结果均不具有合理性，本院对此不予确认，并给予双方再次协商的机会。在本院已阐明的法律观点的基础上，双方应秉持诚信原则，以2018年12月6日扬公司出具的《确认函》内容为基础，充分协商保留劳动关系情况下段建刚的工作安排问题，包括具体的工作时间、工作地点、工作内容、工资标准和工作保障等等，否则承担相应的法律后果。二审法院遂撤销了一审判决被告浙江扬股份有限公司自2017年10月1日起按每月3460．8元标准发放给原告段建刚伤残津贴直至原告退休的判决项。随后段建刚又提出再审被驳回。
浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江**扬股份有限公。再审申请人段建刚因与被申请人浙江**扬股份有限公司（以下简称**扬公司）劳动争议一案，不服金华市中级人民法院（2018）浙07民终4849号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。段建刚申请再审称：一、二审法院认为《工伤保险条例》第三十六条和《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第九条的相关表述，并未赋予工伤职工对用人单位提供适当工作的单方拒绝权，在用人单位已提供适当工作的情况下应提供劳动，履行劳动义务，只有在用人单位难以安排工作的情况下，才由用人单位按月发给伤残津贴。二审法院将上述规定中“安排适当工作”和“发给伤残津贴”曲解为用人单位单方行使的一项权利，违背了《工伤保险条例》第三十六条的立法原意。2010年《金华市劳动仲裁委员会关于印发〈关于审理工伤待遇案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定“工伤5-6级职工与用人单位不能就工作岗位达成一致的，视为难以安排工作，用人单位应依法支付其伤残津贴”，正是对上述条款立法原意的诠释。二审法院仅凭段建刚一审中书写的大量诉讼材料，便认定段建刚能胜任登记、管理等门卫工作不客观、不符合实际，属于认定事实错误。二审法院认定“庭审中**扬公司承诺每月给予段建刚3000元工资，符合适当工作的薪酬标准”，结合二审法院认定的5268.09元工资标准和工伤五级事实，若难以安排工作段建刚可按月领取3687.66元的伤残津贴，而**扬公司安排门卫工作才承诺每月3000元的工资标准，极不合理。二审法院用“调岗调薪”的一般原则作为调岗后工伤职工薪酬标准极为不当。《工伤保险条例》第三十六条既然规定的是一项待遇，工伤职工就有选择此项待遇的权利，用人单位不能为逃避按月发给伤残津贴的这项法定义务而单方强行安排自认为适当的工作来剥夺工伤职工享受此项待遇的权利。因此，二审法院认定“**扬公司每月给予段建刚3000元的工资符合适当工作的薪酬标准”而要求段建刚就门卫工作应积极进行协商，履行工作义务，属于理解法律错误而致使处理不当。二、鉴于门卫岗位**扬公司承诺给予工资待遇的不合理和段建刚不胜任的事实，**扬公司又无段建刚可胜任的其他适当岗位可安排，应认定**扬公司难以安排工作。**扬公司应根据二审法院核定的段建刚5268.09元工资标准，履行每月以3687.66元为基数发给段建刚伤残津贴的义务，并按国家和省相关规定为段建刚缴纳社会保险费直至退休。三、二审法院以“关于一次性伤残补助金的补差问题，因涉及缴纳基数核定，根据我省司法实践目前不属于民事诉讼范围，本院不作处理”，从而对段建刚诉请**扬公司支付一次性伤残补助金差额50451.12元未作处理。然而根据相关法律规定，段建刚诉请一次性伤残补助差额有法可依，人民法院应当受理。四、二审判决称“段建刚答辩称，同其上诉意见一致”，实则为法院杜撰。段建刚在庭审时提交了答辩状，二审法院违反法律规定剥夺了段建刚的辩论权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项的规定申请再审。**扬公司提交意见称：一、职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，只有在用人单位难以安排工作的情况下，才可主张伤残津贴，二审法院适用法律正确。从《工伤保险条例》第三十六条的文义以及其他相关法律规定看，第三十六条的立法精神即工伤五级、六级伤残的劳动者原则上由企业安排适当工作，实在难以安排的才退出工作岗位，按月发放伤残津贴，换言之，劳动者要享受伤残津贴的前提必须是“难以安排工作”。从司法实践看，最高人民法院在（2013）民申字第527号民事裁定书中认为“从上述规定看，用人单位发放伤残津贴的前提是难以安排工作，而本案一、二审判决保留崔四海与榆次名格公司的劳动关系，由榆次名格公司安排适当工作，故认定榆次名格公司发放伤残津贴的前提没有成就。”全国各省市的众多法院（详见附件《参考案例》），对于该问题的意见也均与本案二审一致。二、用人单位“难以安排工作”，并不包括工伤职工单方无理由拒绝工作安排的情形。段建刚认为五级伤残即可无理由拒绝工作安排、享受伤残津贴无法律依据。《工伤保险条例》第三十五条规定了职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，依法享受伤残津贴，即工伤一级至四级伤残的劳动者是直接退出工作岗位享受伤残津贴的，而第三十六条规定单独设一条，规定工伤五级、六级伤残的劳动者的工伤待遇，其如果要享受与一级至四级伤残职工一样退出工作岗位享受伤残津贴的待遇，则必须符合“难以安排工作”的前提条件。综上，劳动既是权利也是义务，一级至四级工伤职工，通常已完全丧失劳动能力，故法律规定其退出工作岗位，享受伤残津贴，而工伤五级、六级伤残职工，未完全丧失劳动能力，在用人单位已安排适当工作的情况下，劳动者应当服从工作安排，不能享受伤残津贴，只有在用人单位“难以安排工作”的情况下，才能退出工作岗位，享受伤残津贴。三、基于**扬公司与段建刚均认为除门卫外无其他合适岗位可安排，且**扬公司为段建刚安排的门卫工作段建刚完全可以胜任，薪资待遇也是合理的，故应当认定**扬公司已为段建刚安排了适当的工作，段建刚在无任何证据证明该安排不适当的情况下，以自己身体不适合上班为由拒绝工作安排，但又未能提供其仍需要继续治疗或医院出具的休息证明等材料，应当认定系个人主观原因不愿意上班，故本案不存在用人单位“难以安排工作”的情形，段建刚主张伤残津贴无法律依据。四、段建刚主张的关于社保缴纳基数调整问题不属于人民法院受理案件范围。五、段建刚主张的关于一次性伤残补助金的补差问题不属于人民法院受理案件范围。综上，请求驳回段建刚的再审申请。
本院经审查认为，段建刚在**扬公司设备操作岗位上因工受伤致五级伤残的事实清楚。根据国务院《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%”，本案主要涉及该条款的理解适用问题。段建刚认为，基于**扬公司提供的门卫岗位段建刚不能胜任、**扬公司承诺给予的门卫工资待遇不合理，**扬公司又无段建刚可胜任的其他适当岗位可安排，本案应认定**扬公司难以安排工作，段建刚可以依据上述规定享受按月伤残津贴。本院认为，上述规定所涉按月发放伤残津贴的前提是用人单位难以安排工作，该规定并未赋予工伤职工对用人单位提供适当工作的单方拒绝权。而“难以安排工作”应指劳动者在遭受工伤伤害后劳动能力受影响无法胜任原工作岗位，而用人单位亦不能为工伤职工安排与其现有劳动能力相匹配的其他工作岗位，即结合用人单位和劳动者双方的客观情况，工伤职工不具有向用人单位提供劳动的现实可能。就本案来说，段建刚工伤五级为左臂大部缺失，**扬公司承诺提供给段建刚的门卫岗位为标准工时制，每日不超过8小时、每周不超过40小时，不安排夜班，主要负责车辆人员进出管理等工作。而段建刚认为其无法从事门卫工作的主要理由为伤口疼痛、精神欠佳，但其停工留薪期已满，金华市劳动能力鉴定委员会也未确认其可以延长停工留薪期，也无其他充分证据证明段建刚确系尚不能劳动，因此二审法院结合上述实际情况认定段建刚可以胜任**扬公司提供的门卫工作，并无不当。至于门卫岗位的薪酬待遇，**扬公司于2018年12月6日向二审法院出具《确认函》承诺“薪资待遇每月3461元（应发），且不低于其工伤前十二个月平均工资的70%，并按照**扬公司单位职工平均工资增幅的水平同步进行调整，平均工资水平下降的不作调整”，按二审认定的段建刚工资标准，工伤前十二个月平均工资的70%为3687.66元，因此**扬公司最终承诺的薪资待遇为每月不低于3687.66元（应发），该标准优于当地门卫岗位的平均工资水平，且结合**扬公司所承诺的门卫岗每日不超过8小时、每周不超过40小时，不安排夜班等情况，该薪酬待遇亦属适当。综上，**扬公司给段建刚安排的门卫岗位，无论从岗位性质还是薪酬待遇来说，属于适当的工作。段建刚无正当理由拒绝用人单位**扬公司安排的适当工作，不属于用人单位难以安排工作，其不得要求用人单位按月发给伤残津贴，二审未支持其该项诉请，并无不当。至于段建刚提出**扬公司应支付一次性伤残补助金差额50451.12元的问题，实际系工伤保险缴费基数争议，不属于民事诉讼范围，二审法院不作处理，并无不当。至于段建刚提出二审剥夺其辩论权利的问题，本案二审系双方上诉，据二审庭审笔录记载，庭审时法庭指挥由段建刚陈述答辩意见时，其回答坚持上诉意见。在法庭辩论环节法庭也已引导双方进行辩论。此外，段建刚的书面答辩状亦附在卷中。因此，二审并不存在违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的情形。综上，再审申请人段建刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
