作者：子非鱼

编者按：今天一早看到人社部关于解除劳动合同的回复，看似是解答了，但又没有说，还有可能会误导。所以笔者就写了个解读

陈*：（来信时间：2024-10-09）

如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者是否可以立即随时解除劳动合同，还是必须提前三十日以书面形式通知用人单位？

人社部劳动关系司：（回复时间：2024-10-11）

您好！

我们已收到您的来信，经研究，现就您询问的事项答复如下：

根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。法律未规定此类情况下劳动者解除劳动合同通知用人单位的具体形式和提前通知期。

感谢您对人力资源和社会保障工作的关注和支持！

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社部的答复看似没有问题，其实有很大的争议

首先讲一讲劳动合同法第三十八条的规定，劳动合同法第三十八条是即时解除权，即用人单位用合同法第三十八条规定的情形，用人单位可以解除劳动合同并要求经济补偿。这个又叫被迫解除，是指的用人单位存在三十八条的过错。

合同签订应被遵守，与民事的合同不同，劳动合同法对用人单位的解除规定的非常严厉，对于劳动者的解除非常的宽松，基于对劳动者的倾斜保护，对劳动自由的过分纵容，劳动合同法规定劳动者有两种解除权

第一种就是被迫解除，即时解除，就是用人单位只要有劳动合同法第三十八条的情形，就可以解除并主张经济补偿

第二种是预告解除，是法定的违约免责解除，只要劳动者提前三十天通知用人单位，就可以解除劳动合同，不用承担违约后果。如果有服务期，要给违约金。

其实还有第三种违法解除，劳动者真的要违法解除，不提前三十天通知用人单位，用人单位也无可奈何。有人说造成损失可以索赔，这种直接损失索赔成功的案例极少，难度极大。

为什么要说人社部的答复有争议？

人社部的答复说，法律未规定此类情况下劳动者解除劳动合同通知用人单位的具体形式和提前通知期。

第一个问题，解除通知内容的举证

法律是未规定劳动者解除劳动合同通知用人单位的具体形式，劳动者也可以口头通知用人单位，内容是用人单位未依法缴纳社保为由解除劳动合同。

各位看官，理论上是没有问题的，但是在仲裁诉讼中，打官司是要讲证据的，如果用人单位承认了，就是还原了客观事实。如果用人单位不承认，劳动者说是以此为由解除劳动合同的，谁承担举证责任？劳动者啊，劳动者拿不出证据说是根据劳动合同法第三十八条为由解除劳动合同的，是要承担举证不利的败诉后果。（当然这个还涉及到诉讼技巧的问题，此处就不展开。）

实务中，法律事实与客观事实并不是一回事，所以，人社部的答复看似是权威，但如果不想到举证的问题，就没有什么用了。

第二个问题，以未依法缴纳社保解除劳动合同，就真的能支持经济补偿吗？

各位观众，法律规定是一回事，法律解释是另一回事。未依法缴纳社保，不等于未缴纳社保，而是有很多表现形式

1、完全未参保

2、没有参保，但双方约定发放社保补贴

3、入职一段时间后参保

4、参保后停保

5、未足额缴给社保费用

6、挂靠代缴社保

7、参保险种不齐

对于没有参保的，解除主张经济补偿没有问题，但是其他情形，各地的认识不同

以约定社保补贴为例，北京地区就有反复，之前认为劳动者与用人单位达成了社保补贴协议之后，又以此为由主张经济补偿违反了诚实信用原则，不支持经济补偿。后来，北京高院又认为，约定社保补贴，违反了社会保险法的强制性规定，劳动者以此为由主张经济补偿的，应当支持经济补偿。

像沿海地区，上海，江浙，广东等地，是不支持的。

所以，人社部的答复是符合法律规定，但不一定符合当地的规定。

综上，该答复说了等于没有说，又因为公开答复，观众看了也不一定会操作，即使会操作，比如通过微信发解除通知给人事、老板，但是如果不熟悉当地的司法实务，仍然可能被误导。

这就是有中国特色的劳动争议，这就是同案不同判，这就是专业人士的作用。

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。