最高法院法官：工伤案件6个裁判规则
一、工伤认定机构在工伤认定活动中是否具有认定事实劳动关系的附属职权
实践中，许多企业存在用工不规范的情况，劳动者特别是外来务工者，在工作中没有与企业签订书面劳动合同，一旦发生伤亡事故，由于涉及法律责任的承担，双方便会围绕是否存在事实劳动关系发生争执。那么，工伤认定机构在进行工伤认定时，是否有权对事实劳动关系进行确认?对于这一问题，在《工伤保险条例》施行以后，存在两种截然相反的观点。
一种观点认为，工伤认定中事实劳动关系的确认权应由工伤认定机构行使。理由是：(1) 《工伤保险条例》第18条第1款已明确规定证明劳动关系的材料包括证明事实劳动关系的相关资料，即行政法规已经授权工伤认定部门可以对是否存在事实劳动关系作出主观判断，事实不清的，认定部门还应调查核实。(2) 先通过劳动仲裁确认劳动关系、后进行工伤认定的程序，加重了劳动者的诉累，不利于社会稳定。(3) 若按这一程序开展工作，极易把劳动争议仲裁部门的确认程序变成工伤认定的前置程序，但法律法规对此没有明确规定。该观点肯定了劳动关系认定属于工伤认定机构的附属职权。
另一种观点认为，工伤认定中事实劳动关系争议仍应由劳动仲裁部门解决。
之所以要明确工伤认定中对事实劳动关系的确认权属问题，是由于工伤与一般的侵权或者意外事故区别的关键在于，工伤属于劳动关系的范畴。如果没有劳动关系这一前提，则伤害只能是一般侵权或者意外事故。因此，工伤认定的逻辑起点在于劳动关系的存在。
2009年7月20日，最高人民法院行政审判庭针对湖北省高级人民法院作出《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》(〔2009〕行他字第12号)，对此作出了明确规定："根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。"
在解除劳动合同一段时间后，用人单位第一次申请为原单位工伤职工作伤残等级鉴定，用人单位应否支付一次性伤残就业补助金和医疗补助金?若支付，按终止或解除劳动合同前的工资标准还是按评残前的上年度社会平均工资计算
新《工伤保险条例》第36条、第37条规定职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，劳动者提出与用人单位解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者一次性伤残就业补助金，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。虽然用人单位在与劳动者解除劳动合同后才第一次申请为原单位职工做伤残等级鉴定，但支付劳动者一次性伤残就业补助金和医疗补助金是用人单位对工伤职工的义务，故即使用人单位与劳动者解除劳动合同，也应支付劳动者一次性伤残就业补助金，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。
对于计算标准，省、自治区、直辖市人民政府按照《工伤保险条例》的授权，一般规定是按解除或终止劳动合同时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但由于用人单位是在与工伤职工解除劳动关系后才第一次申请工伤鉴定，期间经过一段时间，笔者认为，此时应按评残前的上年度社会平均工资计算。因为从保护劳动者利益的角度考虑，社会在不断进步，社会平均工资也在不断增加，评残前的上年度社会平均工资会高于终止或者解除劳动合同前的上年度社会平均工资，故按评残前的上年度社会平均工资计算，更有利于保护劳动者的利益。另外，用人单位本应在发生工伤时及时申请工伤鉴定，但其在与劳动者解除劳动关系一段时间后才申请工伤鉴定，责任在于用人单位，如果按照解除劳动合同时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数作为计算标准，则工伤尚未认定，对劳动者也不公平。
二、劳动者未进行工伤认定即向法院起诉要求用人单位支付工伤待遇的处理
对于劳动者在未进行工伤认定的情形下即主张工伤待遇，法院在处理时应当注意区分不同情况。
对于用人单位不认可工伤的，笔者认为，根据2010年修订的《工伤保险条例》第5条第3款规定，社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。按照上述法律规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责。在司法实践中，法院一般遵循司法权与行政权相分离的原则，不直接进行工伤认定，而是以社会保险行政部门的工伤认定作为法院审理工伤案件的前提。因此，对于没有进行工伤认定的案件，法院应当中止诉讼，告知当事人进行工伤认定。对于能够进行认定的按照工伤进行处理，对于不能进行工伤认定的，告知当事人变更诉讼请求，按照一般人身损害赔偿案件处理。
当然，对于用人单位认可工伤的，笔者认为，虽未经工伤认定，法院也可以根据劳动能力鉴定情况直接按照工伤处理。理由如下：一是法院审理工伤案件应当以工伤认定为前提，其法理基础是由社会保险行政部门通过对工伤保险申请的审查，避免用人单位和劳动者串通，骗取工伤保险金，损害国家利益。按照现行劳动保险法规的规定，参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，其保险待遇由当地工伤保险经办机构负责支付;未参加工伤保险的企业，职工发生工伤事故，由企业负责支付。既然由用人单位自行支付保险待遇，因此，按照工伤处理并不会发生骗取保险金损害国家利益的问题。二是劳动者主张工伤待遇，用人单位亦认可是工伤，这样处理体现了当事人的意思自治，且不会损害国家利益。因此，法院没有必要要求当事人按照一般人身损害赔偿进行起诉。
三、劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼，用人单位以工伤为由进行抗辩的案件如何处理
实务中对此有不同意见。一种意见认为，应由用人单位承担举证义务，申请工伤认定，若能够认定为工伤，则裁定驳回劳动者的起诉，由劳动者按照工伤案件的程序对其权利进行救济。该意见显然赋予用人单位选择权，用人单位不以工伤进行抗辩，就按照一般人身损害赔偿处理;若其以工伤进行抗辩，就按工伤处理，而案件的受害人(劳动者)不享有权利救济的选择权。另一种意见认为，此情形属于请求权自由竞合，应赋予劳动者选择权，用人单位的抗辩不能成立。
笔者基本同意第一种意见。尽管人身损害赔偿和工伤保险两种请求权对于当事人来说，各具优点，按照一般人身损害赔偿处理，案件审理周期短，可一次性给付，避免了按月支付的远期风险，同时，还可以要求精神损害赔偿，此是其优点;但其劣势也比较明显，一般人身损害赔偿适用过错责任原则，实行过失相抵，劳动者承担较重的举证义务。而按照工伤处理，适用无过错责任原则，且伤残津贴等随着工资的增长进行调整，对于劳动者的救济更加稳定。赋予劳动者选择权，可以使劳动者根据自身及用人单位的情况进行选择，有利于维护劳动者的利益。但该意见与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定相矛盾，该条第1款规定:"依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。"因此，用人单位以工伤进行抗辩的，应申请工伤认定，如若工伤被认定，则应按工伤程序处理。
四、工伤争议案件中的护理费、伙食补助费标准如何确定
根据新《工伤保险条例》第33条第3款的规定："生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。"如用人单位未提供护理或同意职工自己安排护理的，护理费标准按以下情形处理：住院期间有专门护工护理的，按护理费单据载明的金额确定;安排有固定收入来源的亲属护理的，按其亲属收入证明载明的金额确定，但不得超过当地上一年度职工社会平均工资;安排无固定收入来源的亲属护理的，可按当地一般护工市场价格水平确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的除外。工伤职工出院后，如需护理的，应凭医疗机构证明，按上述标准执行。工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按《工伤保险条例》第34条规定执行，即工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
关于伙食补助费标准，新《工伤保险条例》第30条第4款规定："职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。"
五、追索工伤医疗费裁决先予执行是否需要先经过工伤认定
追索工伤医疗费裁决先予执行是否需先经工伤认定，实务中有不同看法。
一种意见认为，《劳动争议调解仲裁法》第44条规定，仲裁庭裁决先予执行工伤医疗费的应当符合下列条件：(1) 当事人之间权利义务关系明确;(2) 不先予执行将严重影响申请人的生活。只要满足上述条件，即可裁决先予执行，而上述规定并没有规定须先经工伤认定。诚然，仲裁委员会在没有经过工伤认定的情况下裁决先予执行工伤医疗费，有可能侵害其利益，但法律对此明确规定了救济途径。《民事诉讼法》第108条规定："当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。"第233条规定："执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还，拒不返还的，强制执行。"根据上述规定，如果责任单位对先予执行裁决有异议的，可以向作出裁决的仲裁委申请复议，当然复议期间不影响裁决的执行。如果受伤职工没有被认定工伤或者认定工伤后被法院撤销的，受伤职工则应返还用人单位按工伤标准支付的部分医疗费用，改按非因工受伤处理。
另一种意见认为，劳动者申请裁决先予执行工伤医疗费，应首先经社会保险行政部门进行工伤认定。未经工伤认定而裁决先予执行不符合法律要求。《工伤保险条例》规定，当事人是否被确认工伤，应向社会保险行政部门提出认定申请，社会保险行政部门在调查了解后，作出相应的认定结论。由于工伤认定能够直接影响相对人的权利义务关系，并由行政部门作出。因此，工伤认定是一种依申请的具体行政行为，是专属于社会保险行政部门的行政确认权，其他机构和个人都无权认定。《劳动争议调解仲裁法》第44条所称工伤，与《工伤保险条例》的规定是一致的，劳动者申请裁决先予执行工伤医疗费，应首先经社会保险行政部门进行工伤认定。
笔者同意第二种意见。因为《劳动争议调解仲裁法》第44条规定的工伤医疗费的前提是工伤，而有权作出工伤认定的是社会保险行政部门。从民事证据角度讲，申请人的工伤认定一经作出，仲裁庭即可确认申请人因工受伤的事实和性质，明确了申请人享有获得及时治疗的权益，被申请人有承担支付医疗费等工伤保险待遇的责任，这是对该条最好的诠释。实践中，申请人在提出先予执行的申请时，应举证证明符合规定条件：首先，应提供社会保险行政部门的工伤认定书;其次，提交急需医疗费的证明及严重影响申请人生活的佐证。因此，未经工伤认定而作出先予执行的裁决，不具有合法性。
六、计发两个一次性工伤待遇(工伤医疗补助金和伤残就业补助金)的时间点如何确定
在实践中，劳动者发生工伤后，往往未及时申报工伤并就劳动能力进行鉴定，有的在解除劳动关系后进行鉴定，有的是在鉴定后提出解除劳动合同，以要求用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。但计发两个一次性工伤待遇的时间点如何确定则存在争议。一种意见是以劳动能力鉴定结论作出的时间点，作为工伤职工享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金待遇的计发时间点。另一种意见是以劳动合同期满或者工伤职工提出解除劳动合同时作为计发时间点。
笔者认为，应具体分析不同情形来确定两个一次性工伤待遇计发时间点。对于工伤鉴定后解除劳动合同的情况，新《工伤保险条例》第37条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。以山东省为例，《山东省贯彻工伤保险条例试行办法》(鲁政发〔2003〕107号)第18条规定，工伤职工被鉴定为七至十级的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，由用人单位分别按其解除或终止劳动合同时的统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
从上述规定的立法本意可以看出，确立工伤职工享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金的时间点，是劳动合同期满合同终止或者职工本人提出解除劳动合同时。在这个时间点上，职工按照其伤残等级、工龄享受相应的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳动合同终止或者解除的时间是程序上的要件，工伤认定和伤残鉴定等级是实体要件，只要劳动者在终止或者解除劳动合同时实体上是工伤并符合相应的伤残等级，就应当在这个时间点上依据有关规定享受相应的工伤保险待遇。
对于解除劳动关系后才进行工伤鉴定的情况，则应适用第一种意见，这样更有利于保护劳动者的权益。另外，按照《工伤保险条例》的规定，职工发生工伤后，应当在一定时期内及时进行工伤鉴定，用人单位及时向劳动者支付工伤待遇，用人单位在劳动关系解除后才对劳动者进行工伤鉴定，存在一定过错，故应当按工伤鉴定结论作出时的标准向劳动者支付工伤待遇。
