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北京市审理劳动争议的26条规则

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北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答


编者按:

北京市的解答非常专业、详尽、实用,对现行法律法规的原则性规定进行了细化,对实践中的难点疑点进行了明确,值得学习借鉴!

小编粗读后谈点读后感,以括号红字附后,相关法律法规规定则以小字体黑字一并附上,敬请各位大咖批评指正!



为公正、高效处理劳动争议纠纷,统一劳动争议案件执法尺度,北京市高级人民法院民一庭与北京市劳动人事争议仲裁委员会共同研讨劳动争议案件法律适用问题,北京市三级法院从事劳动争议审判工作的部分庭长和法官、北京市、区两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员参加了研讨。经对劳动争议案件审理中亟待解决的疑难问题进行了广泛深入的讨论,就有关问题形成指导意见。2017年4月24日予以刊发,供学习参考。

1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”,第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工(人员)”之间产生争议,如何处理?


“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工(人员)”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。

(这是要修改《工伤保险条例》第十八条的节奏?要将提交存在劳动关系证明材料作为认定工伤申请的前提取消?附《工伤保险条例》第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料:

(一)工伤认定申请表;

(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理。)


“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工(人员)”之间不是劳动关系,而是雇佣关系。


社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工(人员)”之间无劳动关系为由,作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷,属于行政争议。

(认定工伤产生的纠纷属于行政争议,不在劳动争议范围。但,以无劳动关系为由不予受理或不予认定工伤的,人民法院的行政庭是否支持,是否会以法释{2014}9号为依据予以规范?如果推翻,则到底是听民庭的,还是听行政庭的?附《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条  社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。)


承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷,不属于劳动争议。

 (这是属于民事纠纷,自然不属于劳动争议。)


2.发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位(包括有用人主体资格的组织、个体经营者),从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的,如何处理?


应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系,但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。

 (这一条值得点赞!避免了发包中几个单位之间用工主体的混淆,明确了与劳动者最近关系的单位作为用人单位,同时有例外情形,即发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。)

 

3.农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议,如何认定?


结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素,区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的,应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。

 (这一规定有较大的进步意义。明确了依法登记注册的组织,可以作为用人单位。这也是《农民专业合作社法》明确其主体法律地位的应有之义。附《农民专业合作社法》第十条 设立农民专业合作社,应当具备下列条件:

(一)有五名以上符合本法第十四条、第十五条规定的成员;

(二)有符合本法规定的章程;

(三)有符合本法规定的组织机构;

(四)有符合法律、行政法规规定的名称和章程确定的住所;

(五)有符合章程规定的成员出资。)

 

4.仲裁裁决不存在劳动关系的情况下,当事人以双方存在劳动关系为由提起诉讼,经审查发现双方之间存在劳务关系或其他法律关系,经释明后当事人不变更诉讼请求的,如何处理?


在此种情况下,只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定,应予受理并判决驳回当事人的诉讼请求。

 

5.用人单位调整劳动者工作岗位的,如何处理?


用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的,经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化,调岗属于合理范畴,应支持用人单位调整劳动者工作岗位。

 (这有利于用人单位灵活用工。但,按照约定就可以单方调整岗位,《劳动合同法》关于双方协商一致变更劳动合同的规定会不会被架空?当然,这里附加一个条件,调岗属于合理范畴,这又需要仲裁员和法院自由裁量了!附《劳动合同法》第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。)


用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的,用人单位有正当理由,根据生产经营需要,合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素:用人单位经营必要性、目的正当性,调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。

 (岗位未约定或约定不明,调整岗位对于单位来说自然较为灵活。只是,这样的劳动合同其实是存在瑕疵的,是否应该补充完整呢?)


用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的,在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时,用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为,给劳动者造成损失的,用人单位应予以赔偿,参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的,根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的,可释明劳动者另行主张权利,释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位,可驳回请求。

 (明确了既不属于法定可单方调岗情形,又没有约定可单方调岗的,属违约行为,单位应赔偿。

只是,单位可单方变更的情形,除第四十条之外,是否还包括第四十一条的情形?即《劳动合同法》第四十一条第一款第(三)项规定:企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的,……。附《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条第一款 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:……(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;……。)


用人单位在调整岗位的同时调整工资,劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的,由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。

 (这一规定值得点赞,对于实践中劳动者对于调岗和调薪的不同态度,明确了判断标准。)

 

6.用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等,用人单位在履行劳动合同过程中调整劳动者的工作地点,劳动者不同意,用人单位依据规章制度作出解除劳动合同决定是否支持?


用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等,如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示,属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后,已经在实际履行地点工作的,视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由,无正当理由变更劳动者的工作地点。

 (大大点赞,对于用人单位规避法律规定的行为,明确属于约定不明,因为这一约定太宽泛,太宽泛等于无约定。当然也明确了例外情形,即如果对经营模式、工作岗位特性进行了特别提示的的。同时明确了实际履行地点为具体的工作地点,有利于实践判断。附《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款:……(四)工作内容和工作地点;……。)


用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定用人单位可以单方变更工作地点的,仍应对工作地点的变更进行合理性审查。具体审查时,除考虑对劳动者的生活影响外,还应考虑用人单位是否采取了合理的弥补措施(如提供交通补助、班车)等。

 (对约定单方变更工作地点,与约定单方调整工作岗位,采取了不同的判断标准,体现出工作岗位和工作地点对劳动者的影响力确实不同,应该予以不同的保护。明确要对单方变更工作地点的约定进行合理性审查,明确了合理性审查的几点要素。)

 

7.劳动者按变更后的工作地点实际履行合同,又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的是否支持?


劳动者已经按变更后的工作地点实际履行合同,又以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定处理。

 (对变更工作地点的,参照变更工作岗位执行,也是属于变更劳动合同,按照司法解释关于一个月的期限执行。附《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条  变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。)

 

8.用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,如何处理?


劳动者要求继续履行劳动合同的,一般应予以支持。


在仲裁中发现确实无法继续履行劳动合同的,应做好释明工作,告知劳动者将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。如经充分释明,劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的,应尊重劳动者的诉权,驳回劳动者的请求,告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。如经释明后,劳动者的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等的,应当继续处理。


在诉讼中发现确实无法继续履行劳动合同的,驳回劳动者的诉讼请求,告知其可另行向用人单位主张违法解除劳动合同赔偿金等。

 (对于违法解除劳动合同,劳动者本可以选择,可以要求继续履行劳动合同,也可以要求支付赔偿金。但对于客观上确实无法继续履行劳动合同的,则实事求是,从实际出发,确实无法继续履行的,只能支付赔偿金。附《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条 规定支付赔偿金。) 


9.用人单位违法解除或终止劳动合同后,劳动者要求继续履行劳动合同,哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”?


劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形:(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;(5)劳动者已入职新单位的;(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

 (非常详细,明确了上一条中的无法继续履行的几种情形,值得点赞!同时排除了《劳动合同法》第十四条规定的三种应当订立无固定期限劳动合同的情形。)


劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

 (明确无法继续履行的排除情形,即原岗位被他人替代的。有利于防止用人单位利用该条解除劳动合同,尤其是对于产期满的女职工回单位上班,往往可能会面临用人单位以产期顶岗者替代女职工的情况,此处明确有利于保护合法权益。)

 

10.劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议,劳动者要求继续履行劳动合同的情况下,原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证,并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系,此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据?并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”?


不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移,由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证,则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的,劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由,不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。 

(明确了不能仅以社保缴费记录证明劳动关系,厘清了社会保险关系和劳动关系的逻辑联系!

只是此处似乎不认可双重劳动关系?在双重劳动关系模式下,劳动者的劳动关系也受到保护。除非用人单位能够根据《劳动合同法》第三十九条规定,证明劳动者对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出后拒不改正的,用人单位才能依法就解除劳动合同。附《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:……(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;……。)

 

11.用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的,如何处理?


用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件,用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。


用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件,并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的,可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。


就劳动者是否符合录用条件的认定,在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形:(1)劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的,包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件;对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的;(2)在试用期间存在工作失误的,对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准;(3)双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

 (明确规定了不符合录用条件的几种情形,将劳动者虚构或隐瞒自己情况包括提供假证件等纳入,有利于劳动者诚信就业。这也是劳动者应当如实向用人单位说明的义务。

附《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;……。

第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。)

 

12.哪些情形属于《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”?


“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化,致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行,或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况,致使劳动合同目的难以实现。


下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”:(1)地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力;(2)受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的;(3)特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

 (明确了客观情况发生重大变化的具体情形,不但包括不可抗力的客观情形,也包括用人单位自身发生的重大变化,并非仅限于绝对的外界情形,绝对的非用人单位主观情形,即用人单位自主决定的迁移、转制等也属于。附《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。)

 

13.在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的,用人单位是否可以解除劳动合同?


《劳动法》第三条第二款中规定:“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”。上述规定是对劳动者的基本要求,即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下,如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为,用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。

 (明确了《劳动法》适用的效力,一方面是对劳动纪律明确可以作为依据,另一方面是明确了职业道德也可作为依据。附《劳动法》第三条第二款 劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。)

 

14.在不属于《劳动合同法》第三十八条规定的情况下,劳动者违反劳动合同约定的期限提前解除合同,用人单位拒绝继续履行约定的正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇,或者要求劳动者返还正常劳动报酬、福利外的经济方面的特殊待遇,如何处理?


用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外,还特别给予劳动者如汽车、房屋、住房补贴等经济方面特殊待遇,双方对特殊待遇与约定工作期限的关联性有明确约定的按约定;虽无明确约定,但能够认定用人单位系基于劳动者的工作期限给予劳动者特殊待遇的,由于劳动者未完全履行合同,用人单位可以就劳动者未履行合同对应部分拒绝给付特殊待遇,对已经预先给付的,可以按照相应比例要求返还。

 (明确了提前解约与单位承诺特殊待遇的关联。附《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

(二)未及时足额支付劳动报酬的;

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

(五)因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。)

 

15.劳动者与用人单位实际建立了全日制劳动关系,但双方订立的是非全日制劳动合同,用人单位是否需要向劳动者支付未订立劳动合同二倍工资差额?


劳动者已经与用人单位订立合同的情况下,劳动者主张未订立劳动合同二倍工资差额不予支持。在审理中注意全日制劳动关系与非全日制劳动关系的区分,充分保障劳动者实际权利。

 (这似乎有些混淆全日制和非全日制的关系?非全日制劳动合同可以代替全日制劳动合同?这会否给用人单位以非全日制劳动合同代替全日制劳动合同开口子?

附《劳动合同法》第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。)

 

16.二次固定期限劳动合同到期后,用人单位发出终止劳动合同通知,劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金,是否支持?


在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时,用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同(关系)通知,不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定,应认定为违法终止劳动合同(关系)。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金,应予支持。

 (旗帜鲜明地强调了《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同的规定!值得点赞。用人单位签订二次固定期限劳动合同后,没有是否续签的选择权了。附《劳动合同法》第十四条第二款  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:……(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。)

 

17.劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件,但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的,现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的,如何处理?


劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后,劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的,不予支持,但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。

 (符合无固定期限劳动合同的条件,并不意味着马上就签,是在签订或续订时应当签订而已。因此,不可能将已经存在的劳动合同马上包更,而是应当在合同到期后签订无固定期限劳动合同。附《劳动合同法》第十四条第二款  用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:……(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。)

 

18. 如何计算劳动者享受带薪年休假的时间?


《职工带薪年休假条例》中规定职工累计已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。其中“累计”应指工作时间的相加,其中中断工作时间予以扣除。对于参加工作第1年的时间的“累计”,应按《企业职工带薪年休假实施办法》“连续工作满12个月”的规定执行。“连续工作满12个月”,指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。


劳动者在符合参加工作后曾经“连续工作满12个月”条件后,此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。


用人单位未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬,但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。未休年休假折算方法为:当年度在本单位已过日历天数÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

 (基本是国家规定,明确了只要符合满12个月后,此后每年的年休假时间都以当年度在单位已工作时间计算。)

 

19.劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假工资的,如何处理?


对劳动者应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。劳动者要求用人单位支付其未休带薪年休假工资中法定补偿(200%福利部分)诉请的仲裁时效期间应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定,即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点,故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。

 (明确了未休带薪年休假工资的性质为补偿,而非工资,因此时效为一年而非特殊时效。一般不跨年度安排,看来这里认可跨年度安排的情形,明确了从第二年年底才起算时效。附《劳动争议调解仲裁法》 第二十七条  劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

《职工带薪年休假条例》第五条第二款  年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。)

 

20.劳动者因用人单位不支付未休年休假工资,而依据《劳动合同法》第三十八条“未及时足额支付劳动报酬”的规定要求解除劳动合同并支付经济补偿,如何处理?


劳动者未休年休假,根据《职工带薪年休假条例》第5条规定,用人单位按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入(100%部分)及法定补偿(200%部分)。《职工带薪年休假条例》在于维护劳动者休息休假权利,劳动者以用人单位未支付其未休带薪年休假工资中法定补偿(仅200%部分)而提出解除劳动合同时,不宜认定属于用人单位“未及时足额支付劳动报酬”的情形。

 (此处则进一步明确了未休年休假工资不属于劳动报酬。)

 

21.用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定?


(1)劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于各类扣款和费用,应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费,用人单位承担的仅是代缴义务,劳动者的纳税由税务机关负责,社会保险金缴纳由社会保险机构负责,审理中一般按照劳动者应得工资确定工资标准。

 (明确工资标准为应发工资,而非实发工资。附《工资支付暂行规定》第十五条 用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的,用人单位可以代扣劳动者工资:

(一)用人单位代扣代缴的个人所得税;

(二)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;

(三)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;

(四)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。)


(2)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了工资标准的,以该约定为准。劳动合同没有约定的,按照集体合同约定的工资标准确定。劳动合同、集体合同均未约定的,按照劳动者本人正常劳动实际发放的工资标准工资确定。依照本款确定的工资标准不得低于本市规定的最低工资标准。


(3)计算“二倍工资”的工资标准时,因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征,金额相对固定,属于劳动者正常劳动的应得工资,应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数,不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

 (明确了二倍工资计算基数为正常劳动的应发工资,不包括不固定发放的奖金。但如果奖金按月发放的,似乎也应该计算入二倍工资基数了。)


(4)在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时,应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资,还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定;《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。

 (明确经济补偿的工资基数,包括年终奖等,与二倍工资基数不一样。附《劳动合同法实施条例》第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。)


(5)劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于本市规定的最低工资标准的,按照本市规定的最低工资标准执行。

 (明确最低工资标准衡量时不包括加班工资。)

 

22.如何确定劳动者加班费计算基数?


劳动者加班费计算基数,应当按照法定工作时间内劳动者提供正常劳动应得工资确定,劳动者每月加班费不计到下月加班费计算基数中。具体情况如下:

(劳动法观察与研究微信荣誉出品)

(1)用人单位与劳动者在劳动合同中约定了加班费计算基数的,以该约定为准;双方同时又约定以本市规定的最低工资标准或低于劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数,劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班费计算基数的,应予支持。


(2)劳动者正常提供劳动的情况下,双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的,可以视为双方变更了合同约定的工资标准,以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实际发放的工资标准低于合同约定的工资标准,能够认定为双方变更了合同约定的工资标准的,以实际发放的工资标准作为计算加班费的计算基数。


(3)劳动合同没有明确约定工资数额,或者合同约定不明确时,应当以实际发放的工资作为计算基数。用人单位按月直接支付给职工的工资、奖金、津贴、补贴等都属于实际发放的工资,具体包括国家统计局《<关于工资总额组成的规定>若干具体范围的解释》中规定“工资总额”的几个组成部分。加班费计算基数应包括“基本工资”、“岗位津贴”等所有工资项目。不能以“基本工资”、“岗位工资”或“职务工资”单独一项作为计算基数。在以实际发放的工资作为加班费计算基数时,加班费(前月)、伙食补助等应当扣除,不能列入计算基数范围。国家相关部门对工资组成规定有调整的,按调整的规定执行。


(4)劳动者的当月奖金具有“劳动者正常工作时间工资报酬”性质的,属于工资组成部分。劳动者的当月工资与当月奖金发放日期不一致的,应将这两部分合计作为加班费计算基数。用人单位不按月、按季发放的奖金,根据实际情况判断可以不作为加班费计算基数。


(5)在确定职工日平均工资和小时平均工资时,应当按照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定,以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。


(6)实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

  (约定加班工资的计算方式,非常实用。)


23.劳动者先后曾在几家用人单位工作,其中的一家用人单位没有为其缴纳过养老保险,但是劳动者在其他单位的累计缴费年限已经符合办理退休的条件。劳动者达到法定退休年龄时被告知无法补缴养老保险,劳动者起诉要求赔偿养老金差额能否支持?


由于劳动者符合办理退休的条件,只是因其中的一家或几家用人单位未为其缴纳养老保险影响了其养老金水平,不属于无法享受养老保险待遇的情形,不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定,应裁定驳回劳动者的起诉。

 (从目前的情况看,这是较为现实的做法。如果养老保险损失便于计算的话,可以进一步考虑。)

 

24.劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同,要求用人单位支付经济补偿的,如何处理?

(劳动法观察与研究微信荣誉出品)

劳动者提出解除劳动合同前一年内,存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立了社保账户但缴纳险种不全情形的,劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,一般应予支持。


用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全,但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的,劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现,在此情形下,劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的,一般不予支持。

 (对未参保和未缴费进行了区分,明确了未参保时可以通过私力救济,可以解除后要求经济补偿,未缴费则需补缴或强制征缴,对经济补偿不予支持。附《劳动合同法》第三十八条第一款  用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……。)

 

25.劳动者要求用人单位不缴纳社会保险,后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的,应否支持?


依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务,即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险,劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的,仍应予支持。

 (明确了缴纳社会保险是法定义务,不能通过约定免除法定义务。同时也堵死用人单位钻法律空子的可能,即让劳动者承诺不缴社保费即可免责。附《劳动合同法》第三十八条第一款  用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……。

第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条 规定解除劳动合同的;……。)

 

26.哪些近亲属可以享受《工伤保险条例》第三十九条规定中劳动者的工亡赔偿待遇?近亲属间如何分配劳动者的工亡赔偿待遇?


《工伤保险条例》规定的近亲属的范围不同于《继承法》的继承人范围。《工伤保险条例》规定的近亲属应包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。


依据《工伤保险条例》第三十九条规定“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属”。“供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定”,具体认定可按原劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》执行。


除供养亲属抚恤金外,其他享受劳动者的工亡赔偿待遇的近亲属范围的顺位可参照《继承法》中法定继承顺位考虑。

 (明确近亲属的范围,明确了顺位继承的情形。附《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条  本规定所称因工死亡职工供养亲属,是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。

本规定所称子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女,其中,婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女;

本规定所称父母,包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母;

本规定所称兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。

《继承法》第十条 遗产按照下列顺序继承:

第一顺序:配偶、子女、父母。

第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。

本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。

本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。)


         二〇一七年四月二十四日



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