宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（二）
一、《劳动合同法实施条例》第二十一条与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，应如何理解?
《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。法律赋予了用人单位在该条件成就时的劳动合同终止权，用人单位以劳动者达到法定退休年龄为由通知劳动者终止劳动合同系合法行使权利，劳动者主张违法解除或终止劳动合同赔偿金不能成立，且亦不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿的情形。如果劳动者达到法定退休年龄后用人单位未提出终止劳动合同的，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，若劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金的，则应认定双方仍属劳动关系;若劳动者已享受养老保险待遇或已领取退休金的，则按劳务关系对待。
二、已享受农保的，是否属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条中规定的"已依法享受养老保险待遇"?
根据《社会保险法》规定，我国现行养老保险制度分为基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险三种，故上述三种社会保险属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定的"已依法享受养老保险待遇"的情形。因此，已超过法定退休年龄且已享受新型农村社会养老保险待遇的人员进城务工后，与用人单位发生用工争议的，应按劳务关系处理。
三、超过法定退休年龄仍按劳动关系对待的职工在工作中遭受事故伤害，若劳动部门不认定工伤，法院应如何处理?
参照浙江省行政复议与行政审判第七次联系会议纪要(2012年6月27日下发)的精神，按二种情况分别对待：一是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，已缴纳工伤保险的，可要求工伤认定机构按《工伤保险条例》作出工伤认定;二是用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，未缴纳工伤保险的，若工伤认定机构不予受理，则应由市级劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，并由用人单位参照工伤标准一次性赔偿政策进行一次性赔偿。
四、如何理解和处理仲裁裁决事项与诉讼请求之间的关系?
由于现行法律是将劳动争议放在民事诉讼法的框架下进行规范，亦应遵守"不告不理"的基本原则，否则就会出现"判非所请"、"超诉讼请求判决"的情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服仲裁裁决起诉应并案审理、双方互为原被告。因此，在劳动争议案件中，当事人在诉讼中不能提出独立于仲裁请求的其他请求，否则人民法院应驳回并告知其另行申请仲裁，法院仅应对当事人提出的诉请及其所依据的事实进行审理，当事人没有起诉或者诉讼请求中没有涉及的事项，之后也没有在法定期限内变更诉讼请求而仅在庭审中以答辩形式提出的，法院应当不予审理，即不应判决支持仲裁裁决中存在错误而双方均未起诉的事项，也不应在一方当事人未起诉的情况下对起诉一方当事人作出比仲裁裁决更为不利的判决。
但需要注意的是，如果仲裁裁决支持了劳动者数项申请中的多项，而用人单位仅对其中一项不服起诉，则在驳回或支持用人单位的诉讼请求后，应在判决主文部分写明仲裁裁决的其他几项内容,否则没有执行依据。
五、《劳动合同法》第九十二条规定的"用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任"中，"造成损害"指的是人身损害还是包括用工单位所有违反劳动合同法的行为?在第六十二条中规定的"用工单位支付加班费、绩效奖金、提供福利待遇"，如用工单位未支付，劳务派遣单位是否需要承担连带赔偿责任?
按照最高人民法院民一庭编著的《劳动争议司法解释(三)的理解与适用》中的表述，第九十二条的损害指的是对劳动者合法权益的损害，而非仅仅指工伤等人身损害。修订后的《劳动合同法》第九十二条规定，"用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。"因此，《劳动合同法》第六十二条中规定由用工单位的"支付加班费、绩效奖金、提供福利待遇"，如用工单位未支付，劳务派遣单位需要依照法律规定承担连带赔偿责任。
六、工伤保险待遇案件中的丧葬补助金、一次性工亡补助金标准为统筹地区上一年度职工月平均工资和上一年度全国城镇居民人均可支配收入，上一年度的具体理解应为哪一年?
《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》(人力资源和社会保障部令第13号)第十一条规定：社会保险法第三十八条第八项中的因工死亡补助金是指《工伤保险条例》第三十九条的一次性工亡补助金，标准为工伤发生时上一年度全国城镇居民人均可支配收入的二十倍。丧葬补助金标准为工伤发生时统筹地区上一年度在岗职工月平均工资。而一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金则按照劳动合同终止或解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发。
上一年度全国城镇居民人均可支配收入、上年度全省在岗职工月平均工资以统计部门公布的数据为准，一审法庭辩论终结时若上一年度数据尚未公布的，应再向上推一年。
七、用人单位未按实际工资金额而以最低工资标准为基数缴纳社保，劳动者以此为由根据《劳动合同法》第三十八条规定要求解除劳动关系，并要求支付经济补偿的，是否支持?
用人单位因过错未依法缴纳社会保险费的，劳动者可依此提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。若用人单位未按实际工资金额缴纳社会保险费，是经过社保机构核准许可的，则劳动者以缴费基数低于法定标准为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的，不应支持。
八、用人单位停止经营后，劳动者能否以用人单位决定提前解散为由要求支付解除劳动关系经济补偿或者以用人单位违法解除为由要求支付赔偿金?
劳动者提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿仅能依照《劳动合同法》第三十八条的规定，上述情形显然不符合，故劳动者以此为由主张支付经济补偿不应支持。同时由于用人单位并未作出解除劳动合同的意思表示，劳动者要求支付违法解除劳动合同赔偿金亦因违法解除的事实不存在而不应支持。但在停止经营期间，如用人单位未按照《工资支付暂行规定》(劳部发〔1994〕489号)第十二条的规定及时支付工资报酬的，劳动者可据此提出解除劳动合同并要求支付经济补偿。
九、在校大学生与劳务公司签订实习协议，并由劳务公司派遣至用工单位工作，大学生在工作过程中受伤，该由谁承担责任?承担什么责任?
在校学生在学习期间应受所在学校的管理，学生按规定参加实习系学校教学内容的组成部分，且作为在校学生其不符合法律法规规定的劳动者的主体资格。因此，在校学生无论是与劳务公司签订协议并被派遣到实习单位参加实习，还是直接到实习单位参加实习，均不构成劳动关系，也不存在非法用工关系。双方发生争议后，可按雇佣关系处理。
十、劳动者违反用人单位规章制度或违反法律规定，且符合用人单位解除劳动关系的条件，但用人单位系在较长时间后(如一年、两年)才以此为由提出解除劳动关系，该解除行为是否违法?
《劳动合同法》第三十九条规定了用人单位的即时解除权。在知道或者应当知道法律规定的解除条件成就后，享有解除权的一方当事人可以在合理期限内向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行，但只能择其一而行之，否则将使双方当事人的法律关系持续处于一种不确定状态。如果在合同解除权条件成就后，用人单位仍然要求或者接受对方继续履行合同，则意味着其以默示的方式放弃了解除权。如用人单位在解除条件成就后的相当期间内未行使该权利，且接受劳动者继续履行劳动合同，足以使劳动者对其不再行使解除权产生信赖，若用人单位再以此为由要求解除劳动合同，明显违背了诚实信用原则，应认定其解除行为违法。
至于合理期限的确定，人民法院在审理时可依据案件具体情况酌定。
十一、劳动者提前30天书面通知用人单位要解除劳动合同(或合同到期劳动者提前30日提出不再续签)，但30天未到时出现了劳动者患病或工伤等情形，30天到后，用人单位能否按照劳动者原来的意愿作出解除或终止劳动合同?
劳动者提前30天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，是依法行使权利。在该通知到达用人单位时，即发生原劳动合同在30天后解除的法律效力。但在此期间若发生《劳动合同法》第四十二条规定的情形，劳动者要求继续履行劳动合同的，则应按照《劳动合同法》第四十五条的规定执行。
十二、劳动者由于涉嫌犯罪被刑事拘留，最终因情节轻微检察机关作出不起诉决定，用人单位以此为由作出解除合同决定，是否符合《劳动合同法》第三十九条第(六)项的规定?
虽然原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条规定"被追究刑事责任"包括被人民检察院免于起诉、被人民法院免于刑事处分的情形。但原劳动部办公厅于2003年7月31日作出的劳社厅函(2003)367号复函中指出，人民检察院作出不起诉决定的职工，用人单位不能依《劳动法》第二十五条第(四)项的规定解除其劳动合同。参照上述规定，劳动者涉嫌犯罪被刑事拘留但最终未被判处刑罚的，不属于《劳动合同法》第三十九条第(六)项规定的"被追究刑事责任"的情形，用人单位不能依据该项解除其劳动合同，但其行为符合《劳动合同法》第三十九条规定的其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。
十三、劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、经济补偿或工伤赔偿事宜达成的协议，如果一方要求确认该协议无效或要求撤销该协议，此诉请是否必须经过劳动争议仲裁前置程序?
虽劳动者与用人单位达成的调解协议具有合同的性质，但双方就解除或终止劳动合同后的双方权利义务达成的协议，根源于之前的劳动合同，并以之前的劳动合同为基础，实际上是劳动合同的后合同权利义务的表现，具有劳动合同和一般合同的双重性质，双方因该协议的效力而发生的争议仍属于劳动争议之一，若一方当事人要求确认此协议无效或要求撤销该协议的，应先行申请仲裁。
