2012年1月，庞士元到西蜀公司工作，公司按月发放工资，双方未签订书面劳动合同。

2017年10月17日，庞士元在工作中受伤骨折，随后被送至医院进行治疗。之后，庞士元未再去公司工作。

庞士元要求公司给予工伤保险待遇未果，遂于2018年7月17日申请仲裁。仲裁委不予受理。

后庞士元与公司就双方关系属劳动关系还是劳务关系，发生争议。

一审法院：劳动关系或劳务关系的界限，不能简单以是否超过法定退休年龄为标准，而应以是否享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量标准

一审法院认为，本案的焦点问题是用人单位招用超过法定退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方发生用工争议的，是按劳动关系处理还是按劳务关系处理？

如按劳动关系处理，劳动者享有最低工资、工作时间、休息休假、未签订劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。如按劳务关系处理，则不能享有劳动法规定的相关权利。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”之规定，劳动关系兼具人身性和财产性。劳动者享受养老保险待遇或领取退休金的前提是其在原用人单位已经长期稳定地工作多年，具备了从原用人单位退休或者享受养老待遇的相应条件，退休人员的养老、医疗保险等各项福利享受直至死亡，与原单位的人身关系不因退休而改变。通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给了社会，此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。

因此，已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的争议应按劳务关系处理。反之，未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的特征时，应按照劳动关系处理。

故应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。

对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管其是否达到法定退休年龄，其继续或重新就业的，其与用人单位之间应按劳务关系处理；未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使其超过法定退休年龄，只要其与用人单位之间的关系符合劳动关系的法律特征，则应按照劳动关系处理。其与其他劳动者一样享有最低工资、工作时间、休息休假、未签劳动合同的双倍工资等一系列劳动法上的权利。

当然，超过法定退休年龄的劳动者与其他劳动者的权利也存在一定的差别，如基于目前相关法律的规定，用人单位无法为超龄劳动者办理养老、医疗、工伤等社会保险手续。因此，审判实践中不能因用人单位未尽上述义务而判令用人单位承担责任。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，由于我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，对上限并无禁止性规定。在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利。既可协议终止，也可单方终止，但均需为劳动者办理退休手续。但这并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。

法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。

在劳动者达到法定退休年龄时，依法享有养老保险金或退休金的权利，用人单位和国家应当为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到法律保障时，用人单位继续聘用这些人员，二者之间的用工关系应为劳动关系并非劳务关系。因而达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。

这亦与最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）相一致。该答复内容为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案庞士元系从未参加城镇职工社会保险的居民，虽然其于2017年4月3日在公司工作时已超过法定退休年龄，但其未能享受养老保险待遇，因而其与用人单位即本案被告公司发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故对庞士元符合劳动关系主体资格这一事实予以确认。

劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。

依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：

一、实体审查。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、证据审查。根据劳动和社会保障部上述通知第二条的规定，用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：⑴工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；⑵用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；⑶劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；⑷考勤表；⑸其他劳动者的证言等。

具体到本案，庞士元与公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，庞士元的工作由被告公司安排管理，庞士元的劳动报酬也由其支付，庞士元提供的劳动是公司业务的组成部分，因而庞士元与公司虽未签订书面劳动合同，但存在事实劳动关系。

公司对其与庞士元仅存在劳务关系并不存在劳动关系的抗辩主张未能提交由其掌握的考勤表及工资发放花名册予以证明，且庞士元亦予以否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因而应承担对其不利的诉讼后果。故对庞士元与公司存在事实劳动关系这一事实予以确认。

依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项相关规定，法院判决：庞士元与公司自2012年1月至2017年10月存在事实劳动关系。

公司上诉：司法解释（三）只规定适用劳务关系处理的标准，并未规定未享受养老保险待遇的认定为劳动关系

公司不服一审判决，提起上诉，上诉理由：

一审审理依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条确定庞士元符合劳动关系主体资格的事实，是错误的。

上述法律规定均是确定达到或者超过法定年龄后劳动者与用人单位之间形成的关系是否应继续认定为劳动关系，其前提是当事人之间存在劳动合同关系或劳动合同已经届满，但本案中庞士元与公司之间的法律关系不是劳动关系，系劳务关系，适用上述法律规定的前提并不存在，且解释三的第七条只规定适用劳务关系处理的标准，并未规定未达到该标准即以劳动关系认定事实，一审法院适用此规定认定庞士元具有劳动关系主体资格显然不正确。

二审法院：一审法院判得对，这种应认定为劳动关系

二审法院经审理认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，庞士元与公司均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，公司对其与庞士元仅存在劳务关系并不存在劳动关系的抗辩主张未能提交由其掌握的考勤表及工资发放花名册予以证明，根据庞士元一审提供的银行交易流水明细清单、工作服并结合当事人陈述，能够认定庞士元与公司存在事实劳动关，一审法院认定并无不当，公司主张其与庞士元之间系劳务关系的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，公司的上诉请求不能成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2019）鲁04民终363号（当事人系化名）

小编提示：各地司法实践有差异，案例仅供参考！