裁判摘要：

江苏省南通市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）苏06行终40号

案件基本情况

上诉人（原审第三人）薛振东。

委托代理人史为乐，江苏通衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）如皋市永盛苗木园艺场，住所地如皋市。

经营者范从然。

委托代理人王春林，江苏如一律师事务所律师。

原审被告如皋市人力资源和社会保障局，住所地如皋市。

法定代表人纪成如，局长。

出庭负责人程蓉，副局长。

委托代理人张敢，如皋市人力资源和社会保障局工作人员。

上诉人薛振东因劳动、社会保障行政确认一案，不服海安县人民法院（2017）苏0621行初157号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月18日公开开庭审理了本案，上诉人薛振东的委托代理人史为乐，被上诉人如皋市永盛苗木园艺场（以下简称永盛场）的经营者范从然、委托代理人王春林，原审被告如皋市人力资源和社会保障局（以下简称如皋人社局）的副局长程蓉、委托代理人张敢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，如皋市盛达园林绿化工程有限公司（乙方，以下简称盛达公司）与无锡市第二市政工程有限公司（甲方）签订绿化工程施工分包合同一份，约定将锡通科技产业园梧桐路道路绿化工程中的种植与造型石部分（路段位于通州区××）分包给盛达公司，工期为2013年11月11日至2013年12月5日，工程款为260万元，工程竣工验收合格付至工程款的80%，两年养护期结束后30日内全部付清，乙方委派的担任驻地履行本合同的工地代表为范从然，合同落款处乙方有范从然签字。签订合同时，范从然、李国平（盛达公司法定代表人）等人一同前往签订合同，合同签订完毕后由李国平将公司印章和营业执照等收回，范从然向盛达公司支付管理费约5万元左右。2015年7月12日因刮大风，把上述路段绿化工程上的树木吹倒，次日范从然安排刘向群、徐国富、范从圣、贾泽广、薛宜德（已过退休年龄未享受养老保险待遇）等人至通州区张芝山镇梧桐路进行工程养护，在作业过程中，薛宜德被他人驾驶的车辆碰撞，并于当日死亡。交警部门向薛宜德的同行人员及范从然调查了解了有关情况，并于2015年7月29日作出交通事故认定书，认定薛宜德对该事故不负担事故责任。另，范从然个人经营有永盛场，个体工商户，2014年10月28日变更经营范围为苗木种植、销售。

2016年3月30日，薛振东以永盛场为用人单位向如皋人社局申请工伤认定，如皋人社局于2016年6月12日作出工伤认定终止通知书，认为薛振东申请的用工单位错误。2016年7月14日，薛振东向法院提起行政诉讼，2016年11月4日，如皋人社局作出撤销通知书，撤销2016年6月12日作出的工伤认定终止通知书。薛振东遂撤回诉讼。

2016年5月5日，如皋人社局向范从然调查了解情况，范从然称锡通产业园工程是由江西园林工程公司总承包，后转包给无锡市第二市政工程有限公司，其本人再借用盛达公司的名义（资质）与无锡市第二市政工程有限公司签订合同承包了案涉工程，其表示薛宜德在其后打零工，所做时间不长，最早是在2014年左右，工资按月80元/天左右结算，无固定结算时间，2015年至出现交通事故在其后只做了27天半，并表明在交通事故处理过程中出具的证明材料是因民事诉讼案件处理需要应薛宜德家人请求所写，并提供了记工本和分包合同。2016年5月12日，如皋人社局向盛达公司的法定代表人李国平详细了解了关于案涉合同的签订及资质名义借用情况。2016年5月16日，如皋人社局向范从然询问了解情况，随后范从然向人社局提交了说明一份，表明在交通事故案件处理过程中出具的说明乃是应薛宜德家人请求所写。2016年5月17日，如皋人社局向薛宜德之妻贾同美了解情况，贾同美表示范从然有活就电话通知薛宜德，主要种树、挖树、打草坪、给范从然在袁桥十二大队处种植的蔬菜打药水，工资约100元/天，一批活干完即用现金结算。2016年11月2日，如皋人社局向范从然了解情况，范从然表示工程款由盛达公司转支付给他本人。2016年11月11日，如皋人社局作出皋人社工认字[2016]A078号认定工伤决定书认为，……范从然接到绿化工程后，仅借盛达公司的营业执照与无锡市第二市政工程有限公司签订合同，…。其实质上是永盛场经营者范从然接到工程实际组织人员施工，范从然作为具备用工主体资格的经营者，其招用的人员因工作原因受到的伤害应由范从然经营的永盛场承担工伤保险责任……。永盛场不服提起诉讼，认为薛宜德与永盛场之间不存在劳动关系，根据相关规定，相应的责任应该由盛达公司承担，请求法院撤销如皋人社局作出的认定工伤决定书。

一审法院认为

一审法院认为，首先，永盛场既非案涉工程的名义上的施工主体也非实际施工主体。案涉工程对外的名义施工主体为盛达公司，实际施工主体为范从然个人，在如皋人社局提供的对范从然的询问笔录、李国平的询问笔录、绿化工程施工分包合同等证据中，能够显易看出。在整个业务承接的过程中，范从然也并未以永盛场的名义对外开展活动。从案涉工程的工作内容、地点来看，本案薛宜德发生事故死亡的时间是2015年7月13日，因范从然承接的工程还在两年养护期内，树木被大风吹倒，薛宜德等人至南通××梧桐路段去扶正树木，接受的是范从然的指派，工作内容属于路段绿化养护，实质是为范从然这一实际施工主体承接项目的全面履行提供劳务，薛宜德等人为之提供劳务的对象和实际劳作地点也并非永盛场。其次，范从然签订分包合同并非履行永盛场经营者的职务行为，且道路绿化、造型石建设、道路养护等并非永盛场的业务范围。案涉路段涉及绿化工程中的绿化种植、造型石建设以及绿化养护，也显然与永盛场工商登记信息中载明的苗木种植与销售的经营范围有显著差别。巧然的是，范从然作为借用他人公司名义的工程实际施工者恰与其作为永盛场经营者的身份产生重合，但并不能据此认为范从然是代表永盛场行使职务行为，更不能据此认定本案承接的工程属于永盛场的业务范围，至于范从然承接该项目工程后，工程所需施工原材料是从永盛场内销取得还是外购取得，与工伤社会保险责任承担并无关联。再次，范从然借用盛达公司资质名义对外承接工程的行为乃为“挂靠”。范从然没有实际施工资质，范从然对外以盛达公司开展经营活动，但与盛达公司之间无产权联系，无统一的财务管理，无规范的人事任免、调动或聘用手续，是属于典型的挂靠中的“三无”情形，范从然作为实际施工人自筹资金，自行组织施工，盛达公司只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。对于挂靠情形下个人聘用的人员因工伤亡的，工伤保险责任如何承担、如何追偿，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条已有明确的规定。

综上，如皋人社局将永盛场作为工伤保险责任的承担单位进行认定，事实不清，证据不足，于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决撤销如皋人社局作出的认定工伤决定，驳回永盛场的其他诉讼请求。

上诉理由及答辩情况

薛振东不服，向本院提起上诉称，一审判决认定永盛场以盛达公司的名义施工，混淆了用工资质和施工资质的概念，永盛场从未向薛宜德披露过盛达公司，不管永盛场以谁的名义承包工程，也不管其有无施工资质，永盛场具有用工主体资格是不争的事实。司法解释强调的重点是违法转包中有无用工主体资格，而不是施工资质，永盛场有无施工资质，不影响其工伤责任的认定与承担。薛振东最初向如皋人社局提出工伤认定申请，如皋人社局认为主体不适格作出终止认定决定，后薛振东不服提起诉讼，经调解，如皋人社局作出了工伤认定决定，后永盛场不服再次向一审法院提起诉讼，一审判决的理由仍然是主体不适格，一审法院的结论前后矛盾。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

永盛场辩称，永盛场和薛宜德之间不存在劳动关系，根据人社部文件，构成劳动关系必须符合一定的条件，2015年1月-7月份，薛宜德仅提供了27.5天的劳务，双方不构成劳动关系，同时，永盛场的业务范围是苗木销售和种植，而案涉工程的绿化工程的业务是绿化种植、造型石建设等，不是永盛场的业务范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

如皋人社局述称，永盛场具有用工主体资格，在工伤认定中可以作为工伤保险责任的承担主体，被诉工伤认定决定并无不当。请求二审法院依法裁判。

本院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。

本院认为

本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由于本案涉及绿化工程的转包问题，因此，认定永盛场是否为承担工伤保险责任单位时，必须明确司法解释及劳社部文件中的“用工主体资格”如何理解的问题。

《工伤保险条例》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第六十六条规定了“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病”的赔偿问题。结合《工伤保险条例》关于用人单位正反两个方面的表述来看，具备用工主体资格均要求必须具备营业执照或经依法登记、备案，但并未要求必须具备相应的行业资质。

用工主体资格属于劳动法适用的范畴，主要用于规范用工过程中当事人的主体资格问题；施工资质属于建筑法适用的范畴，属于行业准入限制内容，目的在于引导建筑市场的专业性、规范性。两者之间不存在交叉的问题，不属于同一个法律关系，相互之间不存在任何影响。最高法院司法解释及劳社部文件中采用的是“用工主体资格”，而非“施工资质”或者“从事承包业务的资格”等表述，也表明这一措辞主要的目的是对于工伤事故发生后，需要由具有用工主体资格的单位承担责任，避免因违法承包人为自然人导致农民工的权益受损，其主要指向的是实践中普遍存在的作为自然人的包工头。而具有用工主体资格的承包人作为劳动法意义上的用人单位，其即便没有从事承包业务的资质，并不影响其与农民工之间形成事实劳动关系，在此情形下，再要求前一手合法发包人或分包人承担用工主体责任，既无必要，也明显存在矛盾。因此，在实际施工人符合劳动法意义上的用人单位的情况下，应当认定其为具备用工主体资格的单位，无需要求其同时具备相应的施工资质方可承担工伤保险责任。

具体到本案而言，范从然借用盛达公司的名义与无锡市第二市政工程有限公司签订合同，承包锡通科技产业园梧桐路道路绿化工程中的种植与造型石部分，范从然是案涉工程的实际施工主体，薛宜德系范从然雇请，受范从然指派从事工作，并由范从然支付劳动报酬。根据《民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。也就是说，作为个体工商户而言，以营业执照上登记的字号招用劳动者，与经营者直接招用劳动者，结果并无区别。永盛场的经营范围为苗木种植、销售，与案涉绿化工程的业务并非完全毫不相关，况且，根据薛宜德妻子贾同美及范从然本人的陈述来看，薛宜德从2013年起即跟随范从然从事工作，因此，即使范从然招用薛宜德时未与薛宜德签订劳动合同，也未以永盛场的名义进行招聘，但并不影响永盛场作为本案工伤保险责任的主体。另外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项本身就是在不具备劳动关系的情况下拟制工伤保险责任主体的法律规定，因此，永盛场和薛宜德是否具有劳动关系不是如皋人社局作出工伤认定决定的必要条件。

综上，如皋人社局作出的认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。薛振东的上诉理由成立，本院予以采信。一审判决认定永盛场不是案涉工伤保险责任主体错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销海安县人民法院（2017）苏0621行初157号行政判决；

二、驳回被上诉人如皋市永盛苗木园艺场的诉讼请求。

一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人如皋市永盛苗木园艺场负担。

本判决为终审判决。