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包工头时代将终结,劳动合同替代劳务合同

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最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条对非法转包、违法分包行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定,实施上述违法行为有两个法律后果①因上述违法行为而订立的建设工程施工合同无效②当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得,人民法院可以收缴。


转包最明显的特征是:承包方以全部或者肢解的形式转包给第三方,从而在实质意义上退出了与建设方的承包关系,并且在实际的施工项目中,承包方也没有设立自己的项目管理机构和委派项目负责人。


有的同学会问,我们幕墙工程就是总包转包过来的啊,没有违法啊。


如果幕墙承包单位有相关资质,并且取得建设方同意,那自然是合法的。但这在法律意义上不叫转包,是分包。


在符合要求和规定的情况下,分包是合法的。对于一个工程来说,分包也是优化工程所必须的。就好像一件事情可能有很多细节,总要分开找相关专业的人来做,是吧?


总包单位可以将工程中的专业承包项目分包给具有相关资质的第三方,但主体部分不得分包。这个很好理解,比如你结婚,你的主体工程是拜堂入洞房,敬酒啊收彩礼啊等可以分包,主体能分包?当然也有例外,钢结构主体可以分包。钢结构是唯一可以分包的主体,这个比较特殊。


分包的顺序是这样,总包分包给专业承包,专业承包分包给劳务分包。劳务分包就分包到头了,不能再分包。抛开非法的转包不说,纵观整个分包过程,其中最重要的是什么?对,资质! 没有取得资质而进行承包的,一定是违法的,其合同也是无效的。


比如某工程由某企业中标,该企业的负责人张三以个人名义将某专业承包项目违法分包给一个不具备资质的自然人李四,说白了就是包工头,并且收取李四履约保证金、企业管理费等共计50万。后因纠纷上诉法院,法院认为双方行为违法,合同无效,判定张三归还李四50万。李四的后果涉及一些法律原因这里不好说,总是付出的也得不到回报。


如今政策越来越全面,规章法例越来越齐全,“爱拼才会赢”的包工头时代早已过去,建筑工程的行为必须是具有资质的企业行为。


包工头,将因政策的变化而逐渐退出市场,将由分专业的劳务公司替代;劳务合同这一称谓也将依据法律的规定由劳动合同替代。

建筑工人

中国包工头现状

中国当代建筑行业中的包工头一般分为五个等级,级别越高利润率越高:

最高级别是第一级,一般均是挂靠在建筑公司,人们俗称其为“大包头”,包工形式是包工包料,也有部分在建设施工合同中就是以乙方身份出现。

第二级包工头,人们俗称其为“中包头”,大部分以分包公司身份出现,即所谓的劳务公司身份,包周转材料和机械设备,需要依据法律法规或者建设施工合同约定确定此类包工头的身份。

第三级包工头,人们俗称其为“清包头”,即只包工不包周转材料和机械设备,相当一部分以劳务公司身份出现,即依据法律法规或建设施工合同约定以劳务分包公司形式出现。

第四级包工头,人们俗称其为“工头”、“农民工头领”,即是各项目下的专业分包头,这类人基本上自己不做事,履行管理职责,从上一级包工头处将劳务项目承包出来,包工效益盈亏自负。

第五级包工头,行业中最低级别,一般是现场带班人,一般需要做事。

美女农民工

现实问题

对于包工头,除了合法分包的公司外,对于个人包工头一直没有法律法规上明确定位,虽然法律明确规定建筑工人,无论是全日制用工劳动关系,还是完成一定任务的用工劳动关系,均是劳动合同关系,均需要订立书面的劳动合同,但大部分是口头协议,因施工方或者上一级包工头将农民工资发放给了包工头,时常因多种原因导致直接从事劳务作业的农民工无法及时取得工资。

包工头级别如此之多(现实中,包工头级别可能超过五级以上),因层层需要盈利,导致最终可以分配到农民工手上的工资大幅减少。

经这么多年以来的实践表明,需要政府层面出台法规与政策来改变中国的包工头以及建筑劳务公司的现状。

农民工拿到工钱

新政策

国家住建部最近下发了关于《建筑工人实名制管理办法(征求意见稿)》,明确要求将2020年1月1日起,国家将建立全国建筑工人管理服务信息平台系统,所有建筑工人均需要在平台上登记,并规定未经过基本职业技能培训的建筑务工人员不得进入施工现场,建筑企业不得聘用其从事与建筑作业相关的活动。这预示着建筑工人实名制真的要全面来临。

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趋势预测

第一,有人说老一代农民随着他们进入退休年龄而将逐渐退出建筑施工现场,其实这种认知欠缺现实性基础,因为中国的建筑劳工市场中,大部分是应当进入退休而未休,或者已退休而不休的农民工,建筑工人中,年轻一代的数量极少,如果根据新的政策要求,许多老一辈农民工需要退出建筑劳工市场时,建筑市场将面临着用工荒。

第二,没有实力的个人包工头将丧失包工市场,有实力,尤其是有管理能力有资源的个人包工头将成立自己的公司,将需要依据劳动合同法等法律法规运行公司。但是,那种什么项目均承接的劳务公司也将面临着政策性控制。

第三,建筑施工劳务资质审批政策已失效,但新的政策要求劳务公司进行专业作业企业资质备案,说明未来的建筑类劳务公司将是分专业承揽劳务业务,没有相应的专业资质,将无法承揽到相应劳务业务。

第四,包工头时代将终结,这个称谓将会是历史性名词。

总之,一部分劳务公司可能因缺乏企业管理经验而破产,对于建筑工人管理实行公司化、专业化管理将会是大势所趋

2019年2月26日



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