【案情简介】

2013年3月，曹某经老乡介绍至肖某处工作，工作地点为A公司承建的某项目工地，从事水电安装工作。双方约定劳动报酬为每天150元，由肖某安排工作并发放报酬。当年6月22日，曹某在安装灯具时不慎跌落受伤。曹某后申请劳动争议仲裁，要求确认与A公司存在劳动关系。

庭审中，A公司向仲裁委提供了分包协议以及分包款结算凭证。A公司称，2012年1月，他们将其承建的项目工程中的水电安装分项分包给陈某。经审理查明，陈某没有建筑施工资质，肖某系由陈某个人雇用的管理人员，主要负责雇用工人、工地管理以及劳动报酬发放。A公司未支付过曹某工资，也未对曹某进行工作管理。

【争议焦点】

分包方雇用的个人与发包方之间是否存在劳动关系？

【裁决结果】

对于曹某要求确认与A公司存在劳动关系的请求不予支持。

【分析点评】

此案应分两个层次来分析：

首先，对劳动关系存在与否进行判定。

劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系，兼有人身关系和财产关系特征的社会关系。劳动关系一经建立，则劳动者必须听从用人单位的指挥，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。

最高人民法院法办〔2011〕442号《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》也明确："发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。"

就本案而言，曹某并非由A公司招用，而是由承包人陈某处的管理人员肖某招用、安排工作与进行管理。A公司并没有直接对曹某进行管理和指挥，曹某与A公司之间没有身份上的隶属关系，他的劳动报酬也并非A公司发放，可见曹某与A公司并无建立劳动关系的合意与实质。

其次，判定A公司作为发包方应承担的责任。

《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。根据《安全生产法》第100条，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定："雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。"最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第4项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

从上述相关规定我们可以看出，本案中作为发包人的A公司没有尽到相应的审核义务，将工程承包给没有建筑施工资质的陈某，应当承担相应的法律责任（民事侵权连带责任、工伤保险待遇支付责任）。对于发包单位要承担的工伤保险责任，并不以是否存在劳动关系为前提，这是工伤保险关系中的一种特殊情形。承担工伤保险责任的发包单位，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。同时，相关法律条文所确定的由发包方、分包方对雇员所承担的侵权赔偿责任，并非《劳动法》《劳动合同法》意义上的用人单位的责任，需要雇员通过向人民法院提起侵权诉讼来追索。

稿件来源：《中国劳动保障报》3月29日A5版 （作者单位：上海市崇明县劳动人事争议仲裁院）