主持人：董教授，非常高兴能向您请教当前新型冠状病毒疫情所引发的一系列关于劳动用工的问题。当前国务院、人社部以及各地人社部门均出台了大量的文件、新闻稿以及相关口径，解读的内容涉及到员工的休假问题，复工问题，工资支付问题，企业生产停工问题。当前各地劳动部门疫情防控中的“停工待遇”出现的各种理解，是分歧最大的问题。各地的法律、人事工作者给出的解读也是五花八门。企业和员工在当下面对庞大的文件量，各类的解读，也可谓是一头雾水。您作为著名劳动法专家，对于新型冠状病毒疫情防控中的停工待遇想必有自己的理解，在这个特殊的时期我们也期盼能听到您的声音，系统的分析停工待遇相关问题。
董教授：很高兴接受这样的邀请。我们是成文法国家，不能故意脱离国家已经制定的法律文本来进行随意解释。现在各地确实存在五花八门的解释，很多解释脱离国家的依法制定的法律文件，我认为是不妥当的。在一个各行其是的混乱环境中，只会产生更多的寻租空间，劳动者的利益是不可能真正得到保护的。主持人：我们可以从一个大家比较有共识的地方来讨论，国务院办公厅2020年1月26日发布了《关于延长2020年春节假期的通知》(简称《通知》)。《通知》在延长假期时，对于1月31日至2月2日各地一般都是按法定休息日来理解，如果在这一时期工作要按照《劳动法》的规定支付双倍工资。这种解释少有分歧，您认同吗？董教授：少有分歧不等于是正确解释，对于上述理解本人不完全认同。现在网上说的法定休息日其实在劳动法学中有时被称为公休假日。如果我们仔细看国务院对于《通知》的表达并没有按照所谓法定休息日来进行表达。《通知》在延长假期时，对于1月31日至2月2日期间因疫情防控不能休假和提前结束休假复工的职工并未简单的归入《劳动法》的休息日来进行规范。对于“因疫情防控不能休假的职工”，国务院办公厅区别了两种情况来处理：如果安排补休“应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休”《劳动法》的规定是按同等的天数来进行调休；如果安排支付报酬，则“未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”，也就是说不能简单适用加班支付200%报酬的《劳动法》规定。按国务院规定，员工可以按正常情况调休，但不能按正常情况支付劳动报酬。劳动报酬要按“有关政策保障落实”。很多地方劳动部门解释时都忽略了国务院措词上的区别。如贵州省人社厅办公室的文件规定：“应根据劳动法规定安排补休，不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资。”这一规定完全没有理会国务院《通知》的逻辑。主持人：经您这一说，补休与加班工资适用法律上好像确实有差异，为什么这几天休假不能完全按《劳动法》来理解呢？各地人社部门，如贵州省人社厅办公室是否有权限将其明确为法定休息日？董教授：休息权作为一种宪法权利，通过国家休假制度来保障。从形式上看，在我国主要由《劳动法》及国务院来进行规范，国务院也必须履行一定的程序并以规范性文件的方式来规定。国务院办公厅的《通知》尚难达到这种严格要求，从这一意义上说《通知》无法扩大法定休息日的范围，贵州省人社厅办公室当然就更没有这种权力。从内容上看，加班是指用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长劳动者的工作时间，这类行为中用人单位居于主动地位。为了保护劳动者的休息权，从经济上抑制用人单位将工作时间延伸至休息时间，《劳动法》对于延长工时进行了严格的限制，200%的工资就体现了这种限制。出于疫情防控中各种需要，劳动者不得不进行工作的，并非用人单位可以主动限制的范围。因此国务院要求，劳动报酬要按“有关政策保障落实”，从应对这次疫情公布的有关政策来看，应该是指国家人社部关于停工的相关规定。企业对于这时的工作支付是支付正常工资。当然在特定时期工作的员工是极其难能可贵的，用人单位应当采取各种鼓励措施，也可主动支付双倍工资，但从法律上是找不到强制的依据的。主持人：从“有关政策保障”来理解，面对新型冠状病毒疫情防控，在劳动领域我们会不会陷入无法可依的境地？董教授：总体上我们还是有法可依的，《传染病防治法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律文件。该法早在1989年就已经通过并实施，2004年的修订更是引人注目。这次修订与SARS事件密切相关。SARS事件是指严重急性呼吸综合征，于2002年在中国广东顺德首发，2003年5月4日经卫生部部务会议讨论通过《传染性非典型肺炎防治管理办法》。在总结SARS事件防控经验的基础上，修订了《传染病防治法》，后又多次修改，是我们应对新型冠状病毒疫情的基本法律依据。国务院国批准，以卫生部令发布的《传染病防治法实施办法》也是重要的依据。主持人：当前争论很激烈的停工问题，《传染病防治法》是如何规定的？董教授：《传染病防治法》规定了两种地方政府可以要求停工的情形：第一类是政府要求劳动者停工隔离，用人单位履行配合义务；第二类是政府要求用人单位停工，劳动者履行配合义务。这些措施是完全必要的，各地也在运用这种措施的阻断疫情传播。然而，围绕着两类停工所产生的待遇，除劳动部的规定外，各地出台了大量的解释。有些解释我认为不太准确。主持人：第一类“政府要求劳动者停工隔离，用人单位履行配合义务”，有哪些具体规定，当前各地的解释中有哪些误解？董教授：就第一类劳动者停工隔离而言，各地解释中的主要误区是将《传染病防治法》规定为甲类传染病(鼠疫、霍乱)的待遇不恰当的扩大到这次疫情防控。《传染病防治法》对于待遇有“工作报酬”和“按出勤照发的工资福利”两种提法：就前一种“工作报酬”提法而言，是在强调“实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障”之后提出的，人民政府提供的是生活保障，当这一义务转由用人单位来承担时应当是同样性质，“隔离期间的工作报酬”也应当定性为生活保障。我国劳动部停工工资就是从生活保障的角度来定义的。“工作报酬”作为生活保障区别于“按出勤照发的工资福利”这种按劳分配形式。就后一种“按出勤照发的工资福利”而言，当时强调的甲类传染病只有在“留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发”。由于这个待遇当时只针对鼠疫、霍乱两种疾病，按规定，医疗保健机构或者卫生防疫机构在诊治中发现甲类传染病的疑似病人，应当在２日内作出明确诊断。可见，这个待遇只涉及有限的天数。新型冠状病毒感染的肺炎属于乙类传染病，只是在预防、控制措施上采取甲类传染病的措施，并不能完全照搬“按出勤照发的工资福利待遇”。一些地方劳动部门在对《传染病防治法》进行解读时，忽视了两者的区别，将甲类传染病留验期间，只涉及有限的天数的待遇扩大到肺炎患者、疑似病人、密切接触者、隔离治疗、医学观察等诸多方面。天津、广东、山东、山西、青海、四川、福建、贵州的人社部门都做出了这样的规定。“不能提供正常劳动，应当视同正常劳动并支付正常工资”这种逻辑也被随之放大。我们要提醒大家注意2020年2月8日人力资源社会保障部等多个部门公布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(《意见》)中的表述。对隔离的职工使用了“要指导企业按正常劳动支付其工资”表述，从“应当”到“指导”是有变化的。当然，“指导”的理解也还有模糊之处，尤其是“指导”不成，发生争议怎么处理，似乎仍应明确。主持人：第二类“政府要求企业停工，劳动者履行配合义务”，有哪些具体规定，当前各地的解释中有哪些误解？董教授：就第二类企业停工而言，劳动部已经作出了生产性停工的制度性安排，除第一个月外，应当按各地的标准支付生活费。理解劳动部的文件，有三个关键问题：一是，合法复工的问题。为了保障城市供应，不具备停工条件的企业，由于没有纳入停工范围，正常工作就当然支付正常待遇，这种情况比较容易理解。二是，违法复工的问题。停工是一个行政行为，涉及的是行政法律关系，而非劳动关系。企业违规复工的，在行政法律关系中，作为行政相对人，违规企业应当承担行政责任，涉及行政处罚；劳动者在这一行政法律关系中处于第三人的地位，并不能因为企业的违规获得相应的利益。如果企业的违规给劳动者造成了损失，企业承担赔偿责任，劳动者也并不因为企业违法而获得额外利益。如果劳动者可以从企业违规中获得利益，必诱发某种道德风险。三是，介于合法复工与违法复工之间，这是考验行政执法者智慧的一种情况，最典型的就是停工期间在家工作。这里涉及的是行政行为的目的是什么？停工是为了阻断新型冠状病毒传播，如果可以达到目的，为什么要判断违法呢？依我看来，就应纳入合法的范围。各地人社部门在第二类停工上理解得比较清楚，误解并不多，主要的分歧发生在上海人社部门，按照某种口头解释，在家上班也要支付双倍工资。他们将生产性停工与法定休息日规定混为一谈，合法性、合理性都有问题。从合法性上看，前已述及，国务院办公厅都无权扩大法定休息日的范围，上海人社局当然更没有这样的权限；从合理性上看，支付200%工资报酬的目的是为了通过加重企业负担的方式改变其行为方式，企业面临200%工资报酬会有什么改变呢？可能是不再要求员工办公了，这种成本的增加，也可能导致解除行为；更可能是既然已经支付200%的工资，不如将在家办公改为去单位办公，以提高工作效率。这两种改变哪一种是我们希望的呢？在我看来，一个也不是。更大的一个问题是，当停工成本以翻番的形式提高时，再行延长停工就成为问题。上海目前其实正面临着这种两难的情况：一方面市民希望再延停工期，另一方面有关方面很难下这种决心。因为延长一天，上海的成本远高于外地。这是我们自己作茧自缚。好在目前只是上海人社部门部分官员的口头表达，在我国只有变成正式文件才有必要讨论这一文件的合法性。也有人提到某一法院公众号上的一些表达，作为成文法国家，这也不能成为判案的正式依据。董教授：在灾难面前，缺乏不可抗力的思维。不可预见的偶然性与不可控制的客观性这两个构成要件，新型冠状病毒疫情都是符合的，当前的劳动政策应当从不可抗力的角度来进行定位。不可抗力事故发生后，双方的法律义务都应当适当免除，而不是简单的以增加一方的法律义务去弥补另一方的损失来处置。当前出现的各种解释由于是以提高劳动者待遇为基本特点的，基本上都属于国家请客、企业买单的性质，很容易扩大。目前各类规定还在层出不穷，除了各地劳动部门在解释外，各地法院、仲裁院以及其他政府部门、工会组织也纷纷加入了请客的行列。涉及的待遇也在不断扩大，除了停工外，还涉及工伤、看护假等等。盲目解释已经存在失控的风险。某些权威部门借助灾难博取眼球是危险的，他们的言行很快会转化为大量的劳动争议。如果我们在政策制定上不真正转向“同舟共济”的理解，可以预见的是，零和博弈会走向负和博弈，带来双输的结果。主持人：面对当前的混乱，您有没有什么解决的建设性方案？只有具有操作性的规定，才真正可以执行，也才能真正保障职工的利益。我的建议是可以人社部关于生产性停工的解释来统一各种解释，从而使混乱的解释归于清晰。理由是：其一，从政府的角度看，两类停工都是由政府来实施的，目的也完全一样，应当明确为一种性质。哪怕以扩大到以甲类传染病的角度来认定此次疫情，劳动部的停工文件中已经将第一个月待遇确定为原工资，待遇上已经事实上超出《传染病防治法》为甲类传染病规定的待遇。政府只能依法行政不能擅自放大，第二个月只能改发生活费。其二，从企业的角度看，按《传染病防治法》的定性，人民政府提供的是生活保障，当政府将这项社会义务转移给企业承担时只能是同样义务。如果转移过程中放大义务，也会产生反作用，即当企业执行更高义务时，作为原义务人有什么理由不付同样的待遇？其实，也会转过来提高政府的支付标准。一项政策失去公理是迟早会激起民怨的。其三，对于劳动者而言，肺炎患者、疑似病人、密切接触者、隔离治疗、医学观察这五种情况相互重合与转化，一部分劳动者事实上可能产生患病的情况，由于病假工资发放的也是生活费，大部分地区也是与最低工资挂钩，与停工工资的支付原则是完全一致的。上海是极少数地区病假工资的生活费标准高于停工生活费，对于患病员工也只需要明确同时适用两种文件时，可以从高执行就行了。主持人：目前全国各地已经各自为政了，如何统一这五花八门的混乱解释呢？董教授：希望由国务院来进行规范或转发人社部的相关规定，以增强效力。转发文件中建议明确三点：一是，劳动部文件所称的“不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬”的提法尚存含糊，以致造成各地的混乱解释，按《传染病防治法》的定性，将这一“工作报酬”明确为停工工资，即第一个月为正常工资，第二个月为最低工资或一定比例的最低工资。二是，对于病假员工如果原来规定的生活费标准高于停工生活费标准的，应当从高执行。三是，如果各地规定与国家规定抵触的，应当执行国务院或国务院转发的文件。总之，我认为，通过某种净化，让法律变得清晰，在大规模劳动争议发生之前做好制度建设，从而防患于未燃。
董保华教授现任华东师范大学教授、中国法学会社会法研究会副会长、上海市劳动和社会保障学会副会长、中国劳动学会常务理事、上海市劳动学会劳动法专业委员会主任委员、上海市保华律师事务所律师等职务。
董保华教授长期参与众多国际诉讼与大型国际纠纷，并就劳动法领域的各种问题撰写法律意见书及担当专家证人，并获众多好评。董保华教授曾参与《中华人民共和国劳动法》等法律法规的论证和起草工作。是劳动合同法大讨论中南方观点的代表者。董教授还经常应邀参加全国范围内各级法院和各社会公益团体的讲座及培训，对劳动关系中所产生的疑难问题给予深刻的剖析、指导，具有较强的实用性。
