小编节选自最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年7月第1版
建立劳动关系属于民事法律行为的一种，因此，劳动关系的建立，除了看“用工”之外，也要看民事主体双方有没有建立劳动关系的合意。根据《民法典》第133条规定，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。换言之，意思表示是民事法律行为的核心要素、意思表示一致是民事法律行为成立的前提条件。因此，应当认为，《劳动合同法》第7条第1句隐含了双方对建立劳动关系达成合意的推定。也就是说，对于《劳动合同法》第7条第1句完整的解读应当是：“囿于劳动者举证能力弱，只要其能证明存在用工的事实，法律就推定其与用人单位存在建立劳动关系的意思表示并就此达成合意，而无需其就此举证证明。”因此，反过来说，如果有证据证明双方存在的是建立其他法律关系的合意，比如单位提供反证证明双方订立了劳务合同，此时应当根据双方真实意思表示来确定法律关系，否则有违意思自治原则，对单位来说也有失公平。但是,对于劳务合同、合作协议等证据，要从两个方面进行审慎的实质性审查：一是审查合同内容，是不是名为劳务合同，实为劳动合同；二是审查劳动者提供的劳动，是否符合前文所说的劳动关系项下的“用工”的本质特征，如果符合，仍然要认定双方存在的是劳动关系。一是防范用人单位利用自身优势迫使劳动者订立其他类型的合同，逃避劳动法上的义务。二是认定法律关系的性质，要以民事主体之间实际真实存在的法律关系为准。三是从立法体系来看，我国相关立法并没有预设单位与个人存在形成劳务雇佣关系的空间。根据《劳动法》第73条规定，在劳动关系项下，劳动者因工伤残或患职业病的，依法享受工伤保险待遇；《侵权责任法》在规定用人者责任时，却只在第35条规定了个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定被《民法典》第1192条承继。可见，在法律层面，并没有规定个人受雇于单位、双方形成劳务雇佣关系这种情形下，个人因提供劳务受伤害，该如何分担责任。但是鉴于我国民法并未对个人与单位之间建立劳务雇佣关系作岀禁止性的规定，且实践中仍然存在这样的用工形式，当个人因提供劳务受伤害时，如果适用侵权法的过错原则来处理，则对个人很不利，会造成单位与个人之间的利益失衡。因此，过往的实务中，对于这种情况，一般依然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第11条第1句来解决问题，即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但是2020年修正后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》却删除了上述条款。从上述分析可见，在法律的层面，单位与个人之间建立劳务雇佣关系是不符合立法预期、不被立法鼓励的。因此，当我们审查发现劳动者提供的劳动符合劳动关系中用工的本质属性时，即使双方订立的是劳务合同，仍然要遵循立法本意，原则上还是要认定双方之间存在的是劳动关系。
