洪奇公于2014年3月入职柏胜公司做门卫工作，入职时已71岁。双方未签订劳动合同，上班不用打卡，没有约定工作时间，洪奇公住在柏胜公司的宿舍，月工资收入为1500元。
2015年4月24日晚上12时洪奇公值班时发病，洪奇公自行到医院治疗，因病情严重于4月25日转院送到暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院治疗，经诊断为：1、冠状动脉粥样硬化性心脏病急性下壁心肌梗死RCA远端病变泵功能1级；2、冠脉心肌桥；3、高血压病1级、很高危。
2015年5月7日洪奇公出院，住院共13天，出院医嘱：1、注意休息以及营养，预防感冒；2、按医嘱服药，不适随诊；3、带药回家。
柏胜公司于2015年4月29日结清洪奇公2015年3月1日起至同年4月24日止工资3000元，并另行支付2000元给洪奇公。
洪奇公要求支付治疗费未果，于2015年8月14日向争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会当天以洪奇公超过法定年龄，不予受理。
随后，洪奇公以劳务合同纠纷起诉至法院。要求法院判决公司赔偿医药费33403.12元、护理费960元、营养费500元、误工费800元。
【一审判决】
一审法院认为：洪奇公71岁入职柏胜公司做门卫保安工作，为柏胜公司提供劳务，双方形成劳务（雇用）关系。洪奇公在上班中发病，柏胜公司无异议，予以确认。因洪奇公是为柏胜公司提供劳务生病，柏胜公司辩称洪奇公自身原因，但无合理证据予以证明，不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
参照《广东省2015年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，一审法院判决公司赔偿洪奇公的损失36353.55元：其中：1、医药费34243.55元；2、护理费960元；3、营养费500元；4、误工费650元。
【公司上诉】
公司不服原审判决，提起上诉。上诉理由：
一、原审认定事实有误，对于洪奇公在工作时发病，该事实无任何证据予以证实。
二、原审举证责任分配有误，本案属侵权责任纠纷，举证责任由洪奇公承担。从洪奇公提供的证据来看，其诉称的患病本身就是自身疾病，常理上来讲，也无需柏胜公司举证证明该事实。
三、原审以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决柏胜公司承担赔偿责任，属适用法律错误，所谓人身损害是指生命、健康、身体遭受到侵害，不包括自身疾病。
【二审判决】
广州中院经审理认为：本案争议焦点在于，一是涉案损害是洪奇公自身疾病引发还是因从事雇佣活动而造成；二是雇员在雇佣活动中因自身疾病引发的人身损害，应否适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由雇主承担赔偿责任。
一、关于涉案人身损害的原因。
洪奇公在本案经暨南大学附属第一医院广州华侨医院诊断为：1、冠状动脉粥样硬化性心脏病急性下壁心肌梗死RCA远端病变泵功能1级；2、冠脉心肌桥；3、高血压病1级、很高危。
根据医学文献记载（详见《黄某外科学》中册第2236-2237页，人民卫生出版社2008年第7版），冠心病是心脏的冠状动脉粥样硬化性病变导致冠状动脉狭窄，心肌供血不足，心肌缺血、缺氧，引起心绞痛、心肌梗死、心律失常、猝死和心功能衰竭等临床表现的疾病。冠心病的病因尚不明确，危险因素主要包括遗传、高脂血症、高密度脂蛋白水平过低、高血压、糖尿病、肥胖、缺乏运动等等。冠状动脉粥样硬化的病理在于，其病变主要位于动脉内膜层，早期脂质侵润，以后纤维组织沉积，斑块逐渐增大，内膜增厚，导致官腔狭窄。
据此，冠状动脉粥样硬化性心脏病并非突发外在原因引起的疾病，原审认定洪奇公是因为为柏胜公司提供劳务而患冠心病，明显缺乏医学依据，也与日常的生活经验不符。
本案洪奇公因冠状动脉粥样硬化性心脏病发作引发的损害，要从事实上认定为是因从事雇佣活动而造成的损害，依据不足，故本院不予确认。
二、是否雇员在雇佣活动中发生的所有人身损害，雇主都应承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该条规定雇主承担赔偿责任的前提，应解释为雇员遭受的人身损害是因从事雇佣活动造成的职业侵害，而并非只要是在雇佣活动中发生的人身损害，雇主都应承担赔偿责任。
从法律类似规定来看，参照《工伤保险条例》第十五条的规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。立法对于在工作时间和工作岗位突发疾病未造成死亡后果的，并未定性为属于职业侵害的工伤。因此，不应简单因为雇员的疾病发作在工作时间和工作岗位，就认为该疾病引发的人身损害属于“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害”而应由雇主承担赔偿责任。
综上，本案事实上要认定洪奇公是从事雇佣活动而受到损害依据不足，法律上要认定其在工作时间和工作岗位突发疾病构成雇主承担赔偿责任的前提条件也与法律精神不符。原审判决柏胜公司承担雇主赔偿责任，缺乏事实依据，法律适用不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”本案虽然不适用人身损害的雇主责任规则进行归责，但洪奇公年逾七十的情况下为柏胜公司提供雇佣劳务，在工作过程中突发疾病遭受损害，可以认为其是在为双方共同利益进行的活动中受到损害。
在这种情况下，依据上述规定将洪奇公的医疗费损失在双方之间进行合理分配，符合雇主照顾扶持困难雇工的传统，也符合日常老百姓认同的公平正义观念和互助友爱、扶贫济困的传统美德，有利于促进社会关系的和谐与稳定。
根据当事人双方的经济情况及应对风险的能力，二审法院认为由柏胜公司分担洪奇公个人已实际支付的医疗费用24000元。扣除柏胜公司已向洪奇公支付的2000元，柏胜公司需向洪奇公支付补偿款22000元。
【案号】
二审：（2016）粤01民终171号
一审：（2015）穗增法民一初字第1604号
【实务分析】
本案首先要解决的一个问题是洪奇公超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇再就业，与单位建立的是劳动关系还是劳务关系问题。
司法实践中各地存在不同的认识，有认劳动关系的，也有认劳务关系的，这里不讨论理论上的分歧，广东实务中认为建立的是劳务关系。广东高院《关于审理劳动争议案件会议纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
既然双方属劳务关系，用人单位自然无需承担劳动法上的义务，也无需参加医疗保险，对提供劳务一方因自身疾病导致的损失（医疗费支出、误工费等），亦无支付的法定义务。
本案一审法院依据最高法院人身损害赔偿司法解释判决公司承担赔偿责任，显然是对法律的错误适用。因侵权责任的承担以行为人有过错为基本构成要件，本案中公司对损害发生没有过错，故不承担责任。
本案中公司虽对洪奇公患病不存在过错，但毕竟是中工作过程中突发疾病，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，洪奇公自担损失，这可能有失公平，也不利于和谐人际关系的建立，因此侵权责任法规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。”
确定损失分担，应当考虑损失发生原因、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况，达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。
二审法官适用《侵权责任法》中的公平分担损失原则处理本案，确实手法老到。但是，本案中用人单位分担的比例过重，已经失去分担的意义，等同于承担了。我个人认为，分担的前提是基于公平原则，并非分担者有过错，因此，分担比例应该最多不超过50%才叫分担。
作为用人单位来说，在招用这类超过退休年龄的人时，如果可能的话，建议购买雇主责任险以弥补损失。
