北京市第二中级人民法院
（2016）京02民终9325号
上诉人（原审被告）： 某 某 某
法定代表人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
被上诉人（原审原告）： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
上诉人北京东方神舟物业管理有限公司（以下简称东方神舟公司）因与被上诉人许志平劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初16217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东方神舟公司上诉请求：同意一审判决第一、二、三、八项，判令我公司无需支付许志平一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费及2015年11月4日至2016年4月25日期间的生活津贴。事实与理由：许志平在签订劳动合同时，隐瞒了其视力较弱和单眼失明的情况，应认定劳动合同无效，相关费用不应支付；许志平关于护理费的主张没有事实依据；许志平在停工留薪期满后没有工作医疗机构出具的休假证明，不应再发生活津贴。
许志平辩称，双方劳动合同合法有效；医院出具的证明载明许志平需要三个月护理，在停工留薪期内应由公司承担；生活津贴系按照病假工资标准主张。
许志平向一审法院起诉请求：东方神舟公司支付：1. 一次性工伤医疗补助金38 778元；2. 一次性伤残就业补助金38 778元；3. 护理费10 500元；4. 按不低于病假工资标准计算的2015年11月4日至2016年4月25日期间的生活津贴17 280元。
一审法院认定事实：许志平原为东方神舟公司员工，2015年4月16日，许志平（乙方）与东方神舟公司（甲方）签订《劳动合同》，约定：本合同期限类型为固定期限合同。合同期限为1年。本合同生效日期自2015年4月16日起至2016年4月15日终止（其中包含试用期3天）；乙方同意根据甲方需要，担任保洁岗位，工作地点为北京市。2015年5月4日，许志平在东方神舟公司承包的英蓝国际大厦21层擦采光房玻璃时，从采光房上摔下，导致受伤，此后未再工作。东方神舟公司将许志平工资支付至2015年4月。2015年6月5日、及7月24日，北京市丰盛中医骨伤专科医院西城区丰盛医院出具的两份诊断证明书显示：诊断：许志平左跟骨骨折，建议休息叁个月，需陪护1人，加强营养摄入；许志平因左跟骨骨折于2015年5月4日至同年6月5日在我院住院行手术治疗，预估1年半后取出植入物，费用预计为8000元。东方神舟公司未给许志平缴纳社会保险。
2015年8月18日，许志平申请劳动争议仲裁，请求确认劳动关系。2015年11月6日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）作出的京西劳人仲字[2015]第2846号裁决书，裁决：确认许志平2012年4月16日至2015年9月25日与东方神舟公司存在劳动关系。该裁决已生效。
2015年12月14日，北京市大兴区人力资源和社会保障局作出京大人社工伤认（2240T0304694）号认定工伤决定书，认定许志平为工伤。2015年12月28日，北京市大兴区劳动能力鉴定委员会作出北京市大兴区（2015年）劳鉴第01118号劳动能力鉴定、确认结论通知书，认定许志平目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准玖级。
后许志平向西城区仲裁委申请仲裁，要求东方神舟公司支付工伤医药费、住院期间伙食费、2015年5月4日至2016年5月4日期间停工留薪期工资、2015年5月4日至2015年10月3日期间护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等。西城区仲裁委于2016年5月30日作出京西劳人仲字[2016]第1169号裁决书，裁决：1.东方神舟公司支付2015年5月4日至2015年11月3日期间的停工留薪期工资21 600元；2.东方神舟公司支付2015年5月4日至2015年6月4日住院期间伙食补助费960元；3. 东方神舟公司支付一次性伤残补助金34 900.2元；4. 东方神舟公司凭许志平提供的医疗费单据，参照《工伤保险条例》的报销规定，为许志平报销2015年5月4日至2015年11月2日期间的工伤医疗费；5. 驳回许志平的其他仲裁请求。该仲裁裁决确定许志平应享受的停工留薪期为6个月，即2015年5月4日至2015年11月3日，并据此支持了许志平仲裁请求中在上述期间内的停工留薪期工资，而超出上述期间的部分，许志平在诉讼中主张自2015年11月4日至2016年4月25日期间，按不低于病假工资标准计算的生活津贴17 280元；东方神舟公司对上述仲裁裁决表示基本同意，但强调双方没有解除劳动合同，其公司可继续为许志平安排工作，故不同意许志平的全部诉讼请求。庭审中，对于仲裁裁决第四项，即东方神舟公司为许志平报销工伤医疗费的裁决内容，许志平表示2015年5月4日至同年11月2日期间未报销的工伤医疗费数额为194.57元，数额不大，故在诉讼中不再主张由东方神舟公司报销2015年5月4日至同年11月2日期间的工伤医疗费的请求。
许志平主张出院后由其妻子廖礼琴进行护理，没有雇佣护理人员，为照顾许志平，廖礼琴不再上班，因而没有关于廖礼琴误工的证据提交。东方神舟公司对许志平出院后的护理情况表示不清楚。
许志平与东方神舟公司签订的劳动合同于2016年4月15日到期后，双方未续签劳动合同，许志平亦未到东方神舟公司上班。许志平称，在上述仲裁案件后，才知道一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的诉求需要在双方劳动关系解除后才能支付，故在2016年4月15日与东方神舟公司的代理人马金玲通电话，提出辞职申请，但东方神舟公司表示按照公司规定，需要许志平写书面辞职申请，许志平遂于2016年4月25日将书面辞职申请邮寄给东方神舟公司，但邮件多次投递被拒收。东方神舟公司认可上述许志平的陈述，并表示许志平应提前一个月通知公司解除劳动合同，但到2016年4月许志平并未提出，故东方神舟公司认为劳动合同仍未解除。经询问许志平明确表示不同意继续在东方神舟公司工作。
一审法院认为，许志平认可京西劳人仲字[2016]第1169号裁决书前四项，东方神舟公司亦基本认可该仲裁裁决，故对该仲裁裁决结果的前四项予以确认。但许志平在案件审理中表示对于仲裁裁决第四项，因尚未报销的工伤医疗费数额不大，故不再坚持主张由东方神舟公司报销2015年5月4日至同年11月2日期间的工伤医疗费，对此予以确认。许志平在东方神舟公司工作期间，东方神舟公司未给许志平缴纳各项社会保险，许志平工作期间发生工伤，故东方神舟公司应当按照《工伤保险条例》的规定，支付许志平各项工伤保险待遇。
关于许志平要求东方神舟公司支付护理费10 500元的诉讼请求。在京西劳人仲字[2016]第1169号裁决书中，确认许志平的停工留薪期为6个月，即2015年5月4日至2015年11月3日。由2015年6月5日北京市丰盛中医骨伤专科医院西城区丰盛医院出具的诊断证明书可见，许志平在停工留薪期内确有必要进行护理，并且在许志平休息期间，由其妻子廖礼琴进行护理的行为，符合生活常理。许志平虽没有关于廖礼琴误工的证据，但鉴于许志平的受伤的情况，对许志平进行日常护理势必会对正常工作造成影响。东方神舟公司对许志平护理情况不清楚的陈述，并不构成对护理费问题进行反驳的正常理由。故认为东方神舟公司仍应支付许志平必要的护理费，但数额酌定。
本案中，许志平与东方神舟公司签订的劳动合同虽然应该于2016年4月15日到期，但许志平于当日与东方神舟公司工作人员电话联系，并提出辞职申请；东方神舟公司称需要许志平写书面辞职申请，故可视为双方对劳动合同解除事宜进行协商。许志平于2016年4月25日将书面辞职申请邮寄给东方神舟公司，但邮件多次投递被拒收。东方神舟公司在明知双方进行协商解除劳动合同的过程中，拒收许志平的邮件，属于自身工作存在过失。故采信许志平所述，双方劳动合同于2016年4月25日解除。鉴于东方神舟公司未给许志平缴纳社会保险，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当全部由东方神舟公司向许志平支付。许志平与东方神舟公司解除劳动合同的时间为2016年4月25日，根据2015年本市职工月平均工资标准计算的数额，许志平所主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额未高于法定标准，故对许志平的该两项诉讼请求予以全部支持。
许志平在仲裁阶段要求东方神舟公司支付2015年5月4日至2016年5月4日期间停工留薪期工资52 044元，但仲裁裁决确定许志平的停工留薪期为6个月，即2015年5月4日至2015年11月3日，并据此支持了部分该项仲裁请求。现许志平起诉要求东方神舟公司支付2015年11月4日至2016年4月25日的不低于病假工资标准计算的生活津贴，与原仲裁请求中的停工留薪期工资同属工资性质，均基于同一工伤事实及法律关系，两项请求具有前后连贯性和法律上的不可分性。故对许志平要求东方神舟公司支付生活津贴的诉讼请求予以支持，但具体数额，参照法律规定予以确定。判决：一、自判决生效之日起7日内，北京东方神舟物业管理有限公司支付许志平2015年5月4日至2015年11月3日期间的停工留薪期工资21600元；二、自判决生效之日起7日内，北京东方神舟物业管理有限公司支付许志平2015年5月4日至2015年6月4日住院期间的伙食补助费960元；三、自判决生效之日起7日内，北京东方神舟物业管理有限公司支付许志平一次性伤残补助金34 900.2元；四、自判决生效之日起7日内，北京东方神舟物业管理有限公司支付许志平一次性工伤医疗补助金38 778元；五、自判决生效之日起7日内，北京东方神舟物业管理有限公司支付许志平一次性伤残就业补助金38 778元；六、自判决生效之日起7日内，北京东方神舟物业管理有限公司支付许志平护理费9000元整；七、自判决生效之日起7日内，北京东方神舟物业管理有限公司支付许志平2015年11月4日至2016年4月25日期间的生活津贴7592元；八、北京东方神舟物业管理有限公司无需再为许志平报销2015年5月4日至同年11月2日期间的工伤医疗费；九、驳回许志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方未提交新证据。许志平主张东方神舟公司曾与其协商变更工作岗位，并按最低工资标准发放工资，其未同意；东方神舟公司认可双方曾协商，但主张双方就变更岗位未达成一致，遂未提起工资调整。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动者与用人单位协商一致，可以解除劳动合同。许志平于2016年4月15日提出辞职，东方神舟公司要求其出具书面申请，许志平于2016年4月25日邮寄辞职申请，以上事实应视为许志平作出解除劳动关系的意思表示。现东方神舟公司拒收该辞职申请，并以许志平未提前一个月提交书面辞职申请为由主张双方劳动关系仍然存续，理由不成立，本院不予采纳。许志平经鉴定为职工工伤与职业病致残等级标准玖级，东方神舟公司未为许志平缴纳工伤保险，现双方劳动关系已解除，故原审法院根据《工伤保险条例》、《北京市实施<工伤保险条例>若干规定》及《北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》的规定，判令东方神舟公司支付许志平一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，并无不当，本院予以维持。东方神舟公司主张许志平隐瞒残疾情况导致劳动合同无效，并以此为由请求不支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，理由不成立，本院不予支持。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。许志平的诊断证明书显示“建议休息叁个月，需陪护1人”，东方神舟公司未为许志平安排护理人员，故原审法院判令东方神舟公司支付护理费，并对数额予以酌定，并无不当，本院予以维持。
许志平与东方神舟公司曾对变更工作岗位进行了协商，但未能达成一致，东方神舟公司即未再对许志平做其他安排或处理，故原审法院依据病假工资标准核算许志平2015年11月4日至2016年4月25日的生活津贴，并无不当。许志平于劳动仲裁阶段主张上述期间的停工留薪期工资，在劳动仲裁裁决确认其停工留薪期后，其于原审审理中主张该期间的生活津贴，具有前后连贯性和法律上的不可分性，原审法院予以处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，东方神舟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京东方神舟物业管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦江涛
代理审判员 李 昂
代理审判员 董和平
二○一六年十一月三十日
书 记 员 沈茜雯
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