北京市第三中级人民法院
（2016）京03民终13982号
上诉人（原审被告、原告）：刘明举，男，1966年9月18日出生。
委托诉讼代理人： 某 某 某
被上诉人（原审原告、被告）：北京燕波工程管理有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇白马路49号。
法定代表人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
委托诉讼代理人： 某 某 某
上诉人刘明举因与被上诉人北京燕波工程管理有限公司（以下简称燕波工程公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初14610号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
刘明举上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由燕波工程公司承担。事实和理由：刘明举仅针对一审判决认定的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的认定标准以及5000元的抵扣有异议。1.关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一审判决按照2013年北京市职工月平均工资标准认定工伤赔偿，明显缺乏公平合理的法律依据。在无任何明确条款确定2014年12月31日办理离职，是从2015年1月1日开始无劳动关系还是2014年12月31日无劳动关系的情况下，一审法院明显违反劳动法照顾弱者的立法本意，在劳动者已经付出了长期的劳动，并遭受工伤等情况下，作出完全不利于劳动者的判决，没有法律依据。2.关于燕波工程公司已经支付的5000元。燕波工程公司主张将5000元从工伤保险待遇中扣除没有任何事实和法律依据，5000元是燕波工程公司自愿给予，给予的同时没有任何约定，即使不予认定抵扣停工留薪期工资，也应是刘明举受伤期间的福利发放行为，而不能按照燕波工程公司单方要求认定为工伤赔偿款项。刘明举对一审判决认定的一次性伤残补助金没有异议，对一审期间提出的诉讼请求中除涉及一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金之外的诉讼请求（一审诉讼请求的第1、5、6、7、8项）不再坚持。
燕波工程公司辩称，服从一审判决。一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金都应按照2013年的北京市职工月平均工资计算。双方劳动合同终止日期是2014年12月31日，上一年度就是2013年，刘明举主张按2014年职工月平均工资的标准计算一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金没有依据。
燕波工程公司向一审法院起诉请求：1.判决燕波工程公司已付刘明举的10 400元和保险理赔所得款项10 750元从应付刘明举一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金款项中扣除，扣除后共计支付89 106.03元；2.案件受理费由刘明举负担。
刘明举向一审法院起诉请求：1.判决确认刘明举与燕波工程公司自2004年3月1日至今存在事实劳动关系；2.燕波工程公司支付刘明举一次性伤残补助金54 000元；3.燕波工程公司支付刘明举一次性伤残就业补助金42 516元；4.燕波工程公司支付刘明举一次性工伤医疗补助金42 516元；5.燕波工程公司支付刘明举医疗费281.96元（庭审中，刘明举申请撤回该项诉讼请求）；6.燕波工程公司支付刘明举2015年1月1日至2016年7月24日期间的最低生活保障金33 826.67元；7.燕波工程公司支付刘明举2015年1月1日至2015年12月31日期间工作年满十年而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资另一半66 000元；8.燕波工程公司支付刘明举2004年3月1日至2014年12月31日期间违法解除劳动关系双倍经济补偿金的另一半66 000元；9.案件受理费由燕波工程公司负担。
一审法院认定事实：刘明举于2004年3月1日入职燕波工程公司。2014年1月1日，刘明举、燕波工程公司签订期限为2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同。
2014年5月16日，刘明举在外出工作过程中受伤，伤情诊断为右肱骨上段粉碎性骨折、右肱骨头粉碎性骨折、右侧胸大肌断裂、左手多发开放伤口、左拇长伸肌腱断裂、右肩胛骨骨折。刘明举受伤时，燕波工程公司未给其缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险。刘明举受伤后其一直未提供实际劳动，2014年12月31日，双方未续签劳动合同。2015年6月12日，北京市顺义区人力资源和社会保障局为刘明举发放了工伤证。2015年12月3日，北京市顺义区劳动能力鉴定委员会经鉴定确认刘明举的伤情已经达到职工工伤与职业病致残等级标准九级。
2014年11月25日，燕波工程公司发出《终止劳动合同通知书》，向刘明举提出双方劳动合同于2014年12月31日到期终止后不再续订，要求刘明举于2014年12月31日前办理终止劳动合同手续。双方因此发生劳动争议，刘明举遂将燕波工程公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会〔案号京顺劳人仲字［2016］第330号〕，要求：1.支付2004年3月1日至2014年12月31日解除劳动合同经济补偿金66 000元；2.支付2004年3月1日至2014年12月31日工作满十年未签订无固定期限劳动合同二倍经济补偿金的另一半66 000元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年2月3日作出京顺劳人仲字［2016］第330号裁决，裁决结果如下：1.燕波工程公司于裁决生效之日起3日内支付刘明举2008年1月1日至2014年12月31日期间终止劳动合同经济补偿金27 159.96元；2.驳回刘明举的其它仲裁请求。
刘明举不服京顺劳人仲字［2016］第330号裁决于2016年2月5日诉至北京市顺义区人民法院〔该案案号为（2016）京0113民初2412号〕，要求：1.判决刘明举与燕波工程公司自2004年3月1日至2016年2月4日存在事实劳动关系。2.燕波工程公司支付刘明举一次性伤残补助金54 000元；3.燕波工程公司支付刘明举一次性伤残就业补助金38 778元；4.燕波工程公司支付刘明举一次性工伤医疗补助金38 778元；5.燕波工程公司支付刘明举停工留薪期期间（2014年5月6日至2014年11月15日）工资36 000元；6.燕波工程公司支付刘明举医疗费281.96元；7.燕波工程公司支付2014年12月31日至2016年2月4日期间的最低生活保障金24 309.33元；8.燕波工程公司支付刘明举2004年3月1日至2014年12月31日违法解除劳动合同经济补偿金66 000元；9.燕波工程公司支付刘明举2014年3月1日至2015年2月28日未予签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一半66 000元；10.案件受理费由燕波工程公司负担。
该院在审理（2016）京0113民初2412号刘明举诉燕波工程公司劳动争议纠纷一案中，定于2016年8月24日下午14时在一审法院第4法庭开庭，因刘明举经该院合法传唤无正当理由拒不到庭。该院于2016年8月24日作出（2016）京0113民初2412号民事裁定，裁定按刘明举撤诉处理。
因一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等工伤待遇支付问题发生争议，刘明举于2016年7月25日再次将燕波工程公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会〔该案案号为京顺劳人仲字［2016］第3491号〕，要求：1.燕波工程公司支付一次性伤残补助金54 000元；2.燕波工程公司支付一次性伤残就业补助金42 516元；3.燕波工程公司支付一次性工伤医疗补助金42 516元；4.确认自2014年12月31日至2016年7月24日与燕波工程公司存在劳动关系；5.燕波工程公司支付2015年1月1日至2016年7月24日最低生活保障金33 826.67元；6.燕波工程公司支付2015年1月1日至2015年12月31日工作满十年未签订无固定期限劳动合同二倍工资另一半66 000元；7.燕波工程公司支付2004年3月1日至2016年7月24日违法解除劳动关系双倍经济补偿金的另一半66 000元。
北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理于2016年9月26日作出京顺劳人仲字［2016］第3491号裁决，裁决结果如下：1.燕波工程公司自裁决书生效之日起3日内，支付刘明举一次性伤残补助金40 740.03元；2.燕波工程公司自裁决书生效之日起3日内，支付刘明举一次性工伤医疗补助金34 758元；3.燕波工程公司自本裁决书生效之日起3日内，支付刘明举一次性伤残就业补助金34 758元；4.驳回刘明举其他仲裁请求。
燕波工程公司不服京顺劳人仲字〔2016〕第3491号裁决于2016年10月10日诉至一审法院，燕波工程公司作为原告的案号为（2016）京0113民初14610号；刘明举不服前述仲裁裁决于2016年10月11日诉至一审法院，刘明举作为原告的案号为（2016）京0113民初14686号。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。据此，一审法院依法将后立案的（2016）京0113民初14686号案件并入先立案的（2016）京0113民初14610号一案合并审理，双方互为原告和被告。
刘明举要求按照6000元／月的标准计算一次性伤残补助金，具体计算公式为6000元／月×9个月。燕波工程公司不认可刘明举主张的受伤前月平均工资标准，但双方一致确认在刘明举受伤前12个月以及刘明举受伤后至劳动合同到期终止之前，刘明举的工资待遇（包括奖金和工资）均通过转账发放。经双方对账核算确认，刘明举受伤前12个月的月平均工资为5630.33元。
一审庭审中，双方就一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金均应当按照六个月北京市职工月平均工资核算没有分歧，但就核算标准各执一词。刘明举主张应当按照2015年度北京市职工月平均工资7086元／月核算；燕波公司公司则主张双方劳动关系终止日期为2014年12月31日，据此应当按照劳动关系终止的上一年度即2013年度北京市职工平均工资5793元／月核算。
另查一：就刘明举能否在北京市社会保险基金交纳社会保险一节，刘明举提交北京市社会保险个人权益记录一份，用以反驳燕波工程公司提出的刘明举无法在北京市社会保险基金缴纳社会保险的辩解意见。刘明举提交的北京市社会保险个人权益记录显示，燕波工程公司曾经为刘明举缴纳了2010年9月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险。
另查二：燕波工程公司为包括刘明举在内多名员工在平安养老保险股份有限公司投保了团体人身险〔团体保单号码为ＧＰ01001003528732〕。在刘明举受伤后，平安养老保险股份有限公司按照保险条款已经支付给刘明举保险理赔款合计10 750元。就前述保险理赔款能否从刘明举依法享有的工伤保险待遇抵扣一节，燕波工程公司、刘明举没有明确书面约定。
另查三：一审庭审中，双方一致确认刘明举受伤后至2014年12月31日期间，燕波工程公司于2014年5月16日至2014年8月31日期间按照6000元／月的标准发放刘明举工资；于2014年9月1日至2014年12月31日期间按照2420元／月标准发放刘明举工资。
刘明举受伤后，燕波工程公司指派其员工高光恩陆续支取现金合计10 400元，燕波工程公司提交由高光恩书写的账目支出明细，主张在刘明举住院期间支付其现金6000元作为生活费，其余款项4400元则分别用于直接支付聘请护工、购买毛巾塑料凳等用品、支付伙食费等费用。刘明举认可实际收到高光恩代为转交的现金为5000元，燕波工程公司就其实际支付给刘明举的现金数额为6000元一节未能提交其它证据予以证实。刘明举主张燕波工程公司在2014年9月1日到2014年12月31日期间按照2420元／月的标准发放工资，与其应当承担的停工留薪期工资存在差额，故此，主张住院期间其收到的生活费5000元与前述期间的停工留薪期工资发放标准的差额直接折抵，所以，其在劳动争议仲裁请求没有另行主张停工留薪期工资差额。综上，刘明举不同意返还住院期间收到的生活费5000元。此外，经由高光恩从燕波工程公司领取现金并分别用于直接支付聘请护工、购买毛巾塑料凳等用品、支付伙食费等费用，属于本应由燕波工程公司直接负担的费用，燕波工程公司要求从刘明举主张的工伤保险待遇中抵扣前述费用没有依据。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（法释［２０００］１８号）第一条之规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。刘明举不服京顺劳人仲字［2016］第330号裁决诉至北京市顺义区人民法院后，经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院于2016年8月24日作出（2016）京0113民初2412号民事裁定，裁定该案按刘明举撤诉处理。（2016）京0113民初2412号民事裁定书已经向双方依法送达，京顺劳人仲字［2016］第330号裁决因而已经发生法律效力。在前述生效裁决已经裁定燕波工程公司支付刘明举2008年1月1日至2014年12月31日期间终止劳动合同经济补偿金的情况下，加之，2014年12月31日之后，双方未再继续实际履行劳动关系权利义务，因此，刘明举再要求确认2014年12月31日之后与燕波工程公司存在劳动关系，并据此进一步要求燕波工程公司支付此后的最低生活保障金、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金等诸项诉讼请求，均缺乏依据，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第二十五条之规定，未依法参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本规定规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中,燕波工程公司未依法为刘明举缴纳工伤保险，对于刘明举应当依法享有的各项工伤保险待遇均应由燕波工程公司负担。
根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，经双方对账核算确认，刘明举受伤前12个月的月平均工资为5630.33元。据此，燕波工程公司应当支付刘明举一次性伤残补助金应为50 672.97元。
根据《北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第五条之规定，工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中五级18个月，六级15个月，七级12个月，八级9个月，九级6个月，十级3个月。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。本案中，在京顺劳人仲字［2016］第330号裁决已经裁定燕波工程公司支付刘明举2008年1月1日至2014年12月31日期间终止劳动合同经济补偿金的情况下，对于刘明举应得的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照2013年度北京市职工月平均工资5793元予以核算，对于刘明举诉讼请求过高的部分，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第二条之规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。就《工伤保险条例》的立法精神而言，显然不禁止用人单位在依法为劳动者缴纳工伤保险的同时通过额外投保人身意外商业保险来提升劳动者保障水平，但是，显然不允许用人单位采取投保商业保险来替代履行其为劳动者缴纳工伤保险的法定义务。况且，本案中，就燕波工程公司为刘明举所投保的人身意外险保险理赔所得款项，双方在事前并未约定应从燕波工程公司依法应当承担的工伤保险待遇中直接抵扣。综上，燕波工程公司要求将刘明举所获人身意外商业保险理赔款从工伤保险待遇中予以扣除，依据不足，一审法院不予采纳。
根据《北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》之规定，医疗费、住院伙食补助费、护理费等费用均属于工伤职工依法享有的工伤保险待遇范围。本案中，刘明举受伤后，经由高光恩从燕波工程公司领取现金并分别用于直接支付聘请护工、购买毛巾塑料凳等用品、支付伙食费等费用，属于本应由燕波工程公司直接负担的费用，且对于前述费用，刘明举并未重复提出诉讼主张，在刘明举提出诉讼请求与前述费用不存在重合的情况下，燕波工程公司要求从刘明举主张的工伤保险待遇中抵扣前述费用没有依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，刘明举认可其住院期间实际收到高光恩代为转交的现金为5000元，燕波工程公司就其实际支付给刘明举的现金数额为6000元一节未能提交其它证据予以证实；对于刘明举实际收到款项的金额应以其自认金额为准。对于刘明举受伤后的停工留薪期工资之合理数额，并未经过劳动争议仲裁程序，未有生效裁判予以确认，刘明举主张将住院期间其收到的生活费5000元与前述期间的停工留薪期工资发放标准的差额直接折抵，依据不足，一审法院不予采纳。燕波工程公司要求将前述款项从其应当支付给刘明举的工伤保险待遇中予以扣除并无明显不当，一审法院予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》（法释［2000］18号）第一条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第二十五条、《北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第五条之规定，判决：一、燕波工程公司支付刘明举一次性伤残补助金50 672.97元、一次性伤残就业补助金34 758元、一次性工伤医疗补助金34 758元；以上合计为120 188.97元，扣除燕波工程公司已经支付的现金5000元，余款为115 188.97元，于判决生效之日起7日内执行；二、驳回双方的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，因双方当事人对一审判决关于一次性伤残补助金的认定没有异议，故本院对于燕波工程公司应当支付刘明举一次性伤残补助金50 672.97元予以确认。
关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，刘明举对于上述款项的计算标准持有异议，主张应当以2014年北京市职工月平均工资为基础进行计算。对此本院认为，根据《北京市人力资源和社会保障局、北京市财政局关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》第五条之规定，工伤职工在终止或者解除劳动关系时，其领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。其中五级18个月，六级15个月，七级12个月，八级9个月，九级6个月，十级3个月。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。本案中，京顺劳人仲字［2016］第330号裁决已经基于刘明举的仲裁请求及理由认定由燕波工程公司支付刘明举2008年1月1日至2014年12月31日期间终止劳动合同经济补偿金，该裁决已发生法律效力，且2014年12月31日之后，双方未再继续实际履行劳动关系权利义务，故应当认定2014年12月31日双方的劳动关系已经终止。因此，一审法院以解除或者终止劳动关系之时本市上年度职工月平均工资即2013年北京市职工月平均工资为基础，对刘明举应当获得的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金予以认定，合法有据，本院予以维持。
关于燕波工程公司向刘明举支付的5000元是否应当扣减的问题，因刘明举系在住院期间实际收到了该款项，故燕波工程公司要求将前述款项从其应当支付给刘明举的工伤保险待遇中予以扣除系属合理，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，刘明举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘明举负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
审 判 员 郑吉喆
代理审判员 王天水
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 矫冰玉
书 记 员 刘 畅
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