2019年上半年劳动法难点问题小窗问题汇总完全版

（主要适用北京地区的判案口径建议收藏）

因为最近比较忙，所以小窗问我的问题一直没来得及汇总，今天有时间汇总下，选取了一些比较有代表性，平时被我们忽视的难点问题。做个解答汇总。

1、我单位有个员工伪造学历入职，后被查出假学历。可以解除劳动关系吗？已发放的工资要扣回吗？

答：如果员工提供假学历入职，属于欺诈手段建立劳动合同关系。如果签订了劳动合同，那么劳动合同无效，可以解除。无需赔偿。但是已经发放的工资不能扣回。因为虽然劳动合同无效，但属于事实劳动关系。另这里需要注意一个时间节点，就是如果在试用期内发现假学历，那么100%解除无风险，但是如果过了试用期一段时间，比如一年后。那么这个时候在发现，解除就有风险。因为试用期转正，说明单位对员工的工作能力已经认可。所以在这个时候解除。

除非单位发现员工转正后持续的绩效考核比如不合格或者低分，导致合理怀疑。或者以做员工资质统计的名义，在让员工填一份信息统计表格。否则解除会有风险。有的法院会认为单位在试用期内没有发现。应承担相应后果。

附：劳动合同无效的几种情形

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效、

2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效、违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。

3、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的一般为劳动合同部分条款无效，

2、我们单位是一家食品制造厂，淡旺季特别明显，每年夏秋季特别忙，需要工人，但冬春季特别不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期终止劳动关系，第二年5月在安排员工入职。如此循环。

答：可以，但是需要注意的是每次终止劳动关系时都需要支付经济补偿金。终止劳动关系期间，不要给员工缴纳社会保险。以免造成不必要的后果。

另外对于淡旺季的企业，建议工资体系设置为工忙时和工闲时两种不同情况的工资发放。以节省用工成本。

3、我单位新招了一批在校大学生实习，他们与我单位是不是一定是劳务关系。

答：不一定，虽然根据1995年《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条：“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。

但是从北京地区司法实践中主要看：

A、 对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。

B、在校学生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，不认定劳动关系。

C、未取得毕业证取得结业证的认定劳动关系。

D、对于即将毕业的大学生，且用人单位知晓该大学生即将毕业的情况，大学生以毕业后即将就业为目的，向用人单位提供持续不间断的劳动，用人单位亦对该大学生实施劳动管理并支付劳动报酬的情况下，可以认定构成劳动关系。（简述：用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系）如何破解之前朋友圈分享过不在赘述，

4、单位给我缴纳保险的按最低基数远低于我的工资标准。我受到工伤后，拿到的补偿也少了。能找单位补差吗？另外补缴社保基数差可以到法院吗？

答：可以，根据《北京市实施工伤保险若干规定》第27条的规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。第二个问题不属于劳动争议一般法院不受理。除非社保机构已经明确了基数差的具体数额

5、我是一名退休人员工作时间受伤，是工伤吗？

答：要具体区分是否是农户和是否本单位退休一般分两步走。

A、看是否是农村户口，如果是农户。那么根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（[2010]行他字第10号）（该条广东不适用）用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

B、根据人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二) ：

二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。　　用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

6、我们单位每年春节会给员工多放几天假，可以算年假吗？

答：可以，但是单位必须有证据证明多放的几天假是年假并清楚告知员工。否则如果员工认为不是年假，而是你单位因为单位原因统一安排的有薪假期。那么有不被认定年假的风险。如果单位真的因为疏忽没有告知员工多放的假是年休假，那么在诉讼时从考勤记录与工资支付记录入手，证明虽然员工没出勤，但是实际还是支付了工资，往年假上靠。还是有机会认定年假的。

7、我们有个离职员工和单位签订了竞业限制协议，去年6月离职，我们单位按月支付了竞业限制补偿，后来我们发现她去年10月的时候到了竞争对手那里工作，我们能否要求其支付违约金，并要求支付违约金后继续履行竞业限制协议。同时返还已经支付的竞业限制补偿金。

答：如果证据确凿可以要求支付违约金，同时即使支付违约金后也可以要求员工继续履行竞业限制协议。对于返还竞业限制补偿金，因为7到9月她履行了竞业限制协议，并没有违约，所以这个时候的不能要求返还，但是10月起她开始到竞争对手上班，属于违约了。应该可以要求返还10月之后的。

8、加班工资基数、年假基数、未签合同双倍工资基数一致吗？

答：根据2017年北京高院、仲裁委《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解答》可知：

A、加班基数：以劳动合同约定的工资标准为加班基数，在劳动者正常提供劳动的情况下，双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准的，可以视为双方变更了合同约定的工资标准，以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数。实行综合计算工时工作制的用人单位,当综合计算周期为季度或年度时,应将综合周期内的月平均工资作为加班费计算基数。

B、年假基数：按职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。支付未休年休假的工资报酬与正常劳动工资报酬、加班工资报酬的性质不同，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入（100%部分）及法定补偿（200%部分），这个200%就是申请仲裁时的标准，另年假受两年时效限制。劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时效从第二年的12月31日起算。

C、未签合同双倍工资基数：计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。这里注意，一般不作为，不是一定不作为，比如零售业的导购，他们的提成，属于常态取得的收入，所以会计算进去。但是因为有些时候又分淡旺季，那么在旺季会出现提成极高的情况，那么可以要求法院酌情按照社平工资调整。

D、解除劳动合同补偿金：计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。一般计算离职前12个月平均工资时，不包含离职当月的。

9、我单位有一个员工入职4个月了，人事疏忽忘记和他签订劳动合同了。现在找他签就是不签。我单位能和他解除劳动关系吗？如何做？

答：根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定可以，但要支付经济补偿金和未签合同双倍工资。另需要走三封EMS程序(见朋友圈13520105550）用以证明单位履行了订立劳动合同的义务，内容需要明确工资、福利、岗位，地点，工作条件等与现在持平或高于现有员工水平，造成员工恶意不签合同的事实。否则有可能成为违法解除。

10、高温津贴属于工资吗？如果拖欠高温津贴，员工以此为由提出辞职要一年一个月经济补偿金是否可以。另外拖欠工资多久算拖欠。

答：属于工资。因此有可能属于拖欠工资。但是金额太小。各地操作不统一。有支持有不支持的。北京地区基本目前都不支持。另外拖欠工资，一般是指超过一个工资支付周期，一个周期一般为一个月，比如10月份的工资，最晚应在11月30日支付，而12月支付就属于拖欠工资了。

11、我是一名高管，单位把主要经营业务搬到外地了。但是因为不想给经济补偿金，就是不辞退我。让我待岗怎么办？

答:这种情况属于客观形势发生重大变化，但是现行法律规定是企业可以解除劳动关系，而不是必须解除劳动关系，因此如果企业一直不解除你，那么就会陷入僵局。而因此一定不能提辞职，一提辞职什么都没有了。故坚持和单位耗着。少发一个月工资就在职告。当然如果安排待岗，那么你可以拿着待岗通知，在待岗时间超过一个月，最好是两个月的时候以单位未提供劳动条件为由提出辞职，要N的经济补偿金。

12、医疗期满还需要做劳动能力鉴定吗？

答：481号文已经废止。但是其他文也有相关规定。个人建议走三封EMS程序，尽到告知义务。原则上除了1至4级特别严重的。其他不需要。另外医疗期满，如果不能从事原岗位工作，还有一个过程就是安排一个新岗位的工作，如果还不能从事，在解除。这样是N，否则因为少一个程序会成为2N

13、我单位以不胜任工作为由提前30天通知员工解除劳动关系，但是在距员工劳动关系解除日还有10天时，发现员工有严重违纪行为。我公司可否变更解除理由以严重违纪为由解除。

答：可以，因为该解除尚未完成。同理。如果以不胜任工作为由提前30天解除员工，在还有10天时，发现员工怀孕，那么也可以撤销（当然如果不撤销就是违法解除了）

14、在计算经济补偿金时，如果员工离职前病事假特别多导致工资降低如何计算？

答：这个问题涉及经济补偿金的计算问题，法律规定的是离职前12个月的平均工资，那么如果是单位原因比如因为单位原因安排员工2019年3月待岗，那么在计算经济补偿金时，这个月应该按劳动者正常出勤应得工资计算。而如果是个人原因，比如2019年3月，员工个人原因请病假事假20天。那么这个时候是员工造成的那么这个月按实发工资计算经济补偿金。但不能低于最低工资标准。

15、我仲裁单位要求支付未签合同双倍工资，单位仲裁阶段未主张过仲裁时效，但仲裁审理时认为过时效了没支持我。我现在起诉到法院。我能说单位仲裁时并没有主张过时效吗？单位在法院时主张过时效是不是我就必输了。

答：不一定。依据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要27.当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此有赢得机会。

16、问：离职证明可以写单位辞退等其他原因吗？

答： 依据劳动合同法实施条例第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。

目前大部分法院是认为必须也只能写这几个内容。因为离职证明的作用主要是为了证明劳动者与原单位劳动关系已经解除或终止。而不是要对其进行一些评价或离职原因的告知，否则有可能会造成劳动者在找工作时遇到评价降低，不利于劳动者找工作。因此处于劳动法的倾斜保护及劳动合同法的目的，一般是不可以的。

而也有一部分法院认为该条款并没有禁止说不可以写其他内容。所以只要写上的内容是真实的，不侵犯劳动者权益就可以。

个人认为从司法实践中看，开具的离职证明给如果写的内容影响了员工再就业，目前来说属于风险等级2星，级别较低。造成后果最多的上限一般是一年的员工机会成本损失，大约是当年度当地最低工资或生活费乘以12。各单位可结合实际情况自己考虑。

17、问：现在单位拖欠工资，还需要支付拖欠工资数额的25%的赔偿费用吗？

答：25%的赔偿费用主要是依据原劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》该规定并未失效。但是随着劳动合同法的实施尤其该法第85条的规定，已经取代了25%的规定。因此绝大多数法院不支持25%的赔偿费用。

18、问：我单位已经为员工缴纳工伤保险，员工工伤在8级。如公司提出解除劳动关系。员工要求支付医疗补助金，单位是否应该承担。

答：目前涉及医疗补助金的法律法规主要有三个：

1、《工伤保险条例》第37条 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

2、《劳动合同法实施条例》第23条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

3、《社会保险法》第38条第7款 因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

社会保险法不论从实施的时间，还是法律的层级都高于前两个法律法规，根据上位法优于下位法的原则，又根据用人单位已经履行了自己缴纳社会保险的义务。虽然目前司法实践中判法不一，但较多的是认为用人单位不应承担。

19、问;我公司和员工签订协议不缴纳社会保险。而是和员工约定工资中包含每月500元社保补贴随工资发放。后员工离职，要求补缴社会保险。我公司可否要求员工返还在职期间按月发放的社保补贴。

答：可以。但首先单位应知道：用人单位负有自行申报按时足额缴纳社会保险费的法定责任，劳动者应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位的法定责任不能通过与劳动者的协议而免除。用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费，而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费的行为无效。

其次如果要返还需要具备以下几个条件才可以：

1、必须证明向员工支付了社保补贴，单位必须能清楚拆分清楚社保补贴，如单独发放。

2、支付的社保补贴必须是单位直接无条件向劳动者发放的补贴，而不是员工的劳动所得。

3、员工在社会保险方面已不存在损失的条件，即单位已补缴社保。

20、问：北京地区职工非因公死亡的丧葬费和救济费应该单位承担吗？

答：回答之前我们先看下相关法律规定：

1、社会保险法第十七条 参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。

2、《北京市劳动合同社会保障局关于调整我市职工丧葬补助费开支标准的通知》(京财行[2009]70号）》中规定“企业在职职工丧葬补助费按规定据实在成本（费用）中列支”

3、关于调整企业职工因病或非因公死亡后供养直系亲属救济费标准的通知（京劳社养发【2000】221号）中规定“供养直系亲属救济费所需资金仍在原聚到列支”

从上述规定可知，北京地区目前的规定和社会保险法是冲突的。一直以来，北京有些区县是判由单位承担的。但是从法律角度，社会保险法是上位法，且颁布时间较晚。因此应以社会保险法为准，故最近一段时间开始，有家属向单位索要，单位拒绝支付并因此胜诉的案例已经增多。因此单位可以拒绝家属的要求。而员工家属可以向社保机构索要该费用，如拒绝可通过行政诉讼要求社保机构支付。

21、问：伍老师，我单位有一个员工试用期内患病，进入了医疗期，试用期可以延长吗？如果不能延长，有什么办法。还有我们能把试用期放到劳动合同期间的末尾吗？

答：试用期不能延长，但是遇到这种情况，可以和员工约定中止试用期。待医疗期过后，继续履行试用期。这里一定要有和员工协商一致的书面文件，或者在劳动合同中有事先的出现此种情况的约定。同时需要注意的是，不能以试用期内出现了医疗期，然后一次为由解除劳动合同，这种行为是违法的。

试用期可以放到劳动合同期间的末尾。根据现行法律规定。并没有规定试用期一定在劳动合同期间的开始，法无禁止即可为。因此可以。比如一年期劳动合同，约定一个月试用期，把试用期放到劳动合同期限的第12个月或第6个月。试用期以不符合录用条件为由解除无需赔偿。当然试用期如何约定录用条件及类似的绩效考核常见败诉点见之前朋友圈。

作者：伍诚笑， 北京市劳动法学会理事，劳动法分会常务理事、不是专家也不是大咖，就是个爱旅游喜美食正在减肥的胖子。个人微信13520105550